Niekiedy osoba fizyczna lub prawna, mając podejrzenie naruszenia prawa, które może skutkować odpowiedzialnością cywilną lub karną i wymaga wykazania przed sądem, decyduje się zweryfikować podejrzenie lub pozyskać dowód przez założenie podsłuchu.
Może zrodzić się pytanie czy takie zachowanie jest legalne. Choć intuicja podpowiada, że zachowanie powodowane słuszną motywacją nie może być postrzegane jako nielegalne, to jednak jest obawa, że różnie to może być ocenione.
Z punktu widzenia prawa karnego art. 267 kk, stanowi tak:
Art. 267. [Bezprawne uzyskanie informacji]
§ 1. Kto bez uprawnienia uzyskuje dostęp do informacji dla niego nieprzeznaczonej, otwierając zamknięte pismo, podłączając się do sieci telekomunikacyjnej lub przełamując albo omijając elektroniczne, magnetyczne, informatyczne lub inne szczególne jej zabezpieczenie,
podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.§ 2. Tej samej karze podlega, kto bez uprawnienia uzyskuje dostęp do całości lub części systemu informatycznego.
§ 3. Tej samej karze podlega, kto w celu uzyskania informacji, do której nie jest uprawniony, zakłada lub posługuje się urządzeniem podsłuchowym, wizualnym albo innym urządzeniem lub oprogramowaniem.
§ 4. Tej samej karze podlega, kto informację uzyskaną w sposób określony w § 1-3 ujawnia innej osobie.
§ 5. Ściganie przestępstwa określonego w § 1-4 następuje na wniosek pokrzywdzonego.
Przepis dotyczy tylko stanu faktycznego, kiedy osoba nagrywająca nie jest stroną rozmowy (nagrywa inne osoby, które sądzą że nie są słuchane). Wynika to z zakazu stosowania analogii w prawie karnym. Przepis musi być odczytany ściśle i nie może być stosowany do stanu faktycznego podobnego. Jeśli osoba jest adresatem komunikatu, który potajemnie nagrywa, to nie można powiedzieć, że uzyskuje informację „do której nie jest uprawniony”, ponieważ właśnie nadawca komunikatu czyni ją uprawnioną.
Przepis części szczególnej kk opisuje znamiona czynu zabronionego, co może sugerować że pozyskanie dowodu w ten sposób jest nielegalne i karalne. Należy jednak pamiętać, że każdy przepis kk musi być odczytany w związku z art. 1 kk który stanowi kiedy mamy do czynienia z przestępstwem:
Art. 1. [Struktura przestępstwa. Warunki odpowiedzialności]
§ 1. Odpowiedzialności karnej podlega ten tylko, kto popełnia czyn zabroniony pod groźbą kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia.
§ 2. Nie stanowi przestępstwa czyn zabroniony, którego społeczna szkodliwość jest znikoma.
§ 3. Nie popełnia przestępstwa sprawca czynu zabronionego, jeżeli nie można mu przypisać winy w czasie czynu.
Art. 115. [Słowniczek wyrażeń ustawowych]
§ 1. Czynem zabronionym jest zachowanie o znamionach określonych w ustawie karnej.
§ 2. Przy ocenie stopnia społecznej szkodliwości czynu sąd bierze pod uwagę rodzaj i charakter naruszonego lub zagrożonego dobra, rozmiary wyrządzonej lub grożącej szkody, sposób i okoliczności popełnienia czynu, wagę naruszonych przez sprawcę obowiązków, jak również postać zamiaru, motywację sprawcy, rodzaj naruszonych reguł ostrożności i stopień ich naruszenia.
Rekonstruując normę z tych przepisów SN w Postanowieniu sygn. akt III KK 265/15 z dnia 27 kwietnia 2016 r., doszedł do wniosku, że osoba nagrywająca mobbing na potrzeby dowodowe w sprawie pracowniczej nie popełniła przestępstwa:
Warto zatem, tytułem przypomnienia, odnotować, że w dniu 14 września 2012 r. K. M. założyła w pokoju nr 62 urządzenie nagrywające w postaci dyktafonu i że uczyniła to w celu utrwalenia rozmów pracowników Urzędu Skarbowego w A. stosujących wobec niej mobbing pracowniczy, który wywołał w oskarżonej rozstrój zdrowia w postaci zaburzeń depresyjno-lękowych; uzyskany w ten sposób dowód zamierzała przedstawić w toczącej się sprawie pracowniczej.
Rozważania w tej materii warto rozpocząć od przypomnienia, że według art. 1 § 2 k.k. nie stanowi przestępstwa czyn, którego społeczna szkodliwość jest znikoma.
Sąd Najwyższy był zdania, że przy ocenie materialnej treści czynu K. M., którego dopuściła się w dniu 14 września 2012 r., w szczególny sposób należało uwzględnić towarzyszącą jej motywację. Nadając pojęciu „motywacja” szerszy zasięg, obejmujący już to przeżycia intelektualne (motyw), już to emocjonalne (pobudka), wypadało stwierdzić: skoro przeżycie psychiczne oskarżonej, będące siłą motoryczną powodującą przedsięwzięcie przez nią działania, zostało wywołane zarówno poczuciem głębokiej krzywdy i chęcią położenia kresu dalszym ewidentnie nagannym zachowaniom współpracowników, to nie sposób było w jej czynie dostrzec choćby znikomą społeczną szkodliwość. Zachowanie oskarżonej było ze wszech miar usprawiedliwione i – co więcej – tylko ono dawało realną szansę na dostarczenie w sprawie pracowniczej dowodu wykazującego jej prawdomówność.
To samo zachowanie może być oceniane również z punktu widzenia prawa cywilnego. Dokonanie potajemnego nagrania narusza prywatność osoby nagrywanej, a więc dobro osobiste podlegające ochronie na podstawie art. 24 k.c. Jednak aby nagrany uzyskał zadośćuczynienie zachowanie nagrywającego musi być bezprawne a dodatkowo zawinione (448 k.c.) i trzeba wykazać krzywdę. W przedstawionych okolicznościach skoro zachowanie nie osiąga społecznej szkodliwości wyższej niż znikoma, to nie może być uznane za bezprawne (przyznanie prymatu prawu podmiotowemu osoby nagranej stanowiłoby nadużycie prawa podmiotowego, ponieważ osoba sama nie ma „czystych rąk”) i tym samym nie ma podstaw żeby przejść do oceny stopnia winy.
Gdyby takie nagranie w celach dowodowych, zostało dokonane przez podmiot profesjonalny i przez to dla celów innych niż czysto osobiste lub domowe, np. przez pracodawcę, to z tych samych powodów dla których zostało ocenione przez SN jako legalne, byłoby legalne również na gruncie rodo, ponieważ byłoby dokonane na podstawie prawnie uzasadnionego interesu. Ponieważ na gruncie k.c. i k.k. zachowanie (przetwarzanie) nie jest bezprawne to na gruncie rodo będzie prawnie uzasadnione. Dodatkowo trzeba zauważyć, że nawet jeśli zachowanie (przetwarzanie) byłoby wyraźnie zakazane przez przepisy prawa jakiejkolwiek gałęzi, ale okoliczności byłyby takie że redukują stopień winy do poziomu znikomego, to organ nadzorczy nie powinien wymierzyć administracyjnej kary pieniężnej, ponieważ odpowiedzialność z art. 83 rodo jest oparta na zasadzie winy i decydując, czy nałożyć administracyjną karę pieniężną, oraz ustalając jej wysokość, zwraca się w każdym indywidualnym przypadku należytą uwagę na charakter, wagę i czas trwania naruszenia przy uwzględnieniu charakteru, zakresu lub celu (motywacji) danego przetwarzania, liczby poszkodowanych osób, których dane dotyczą, oraz rozmiaru poniesionej przez nie szkody, a także wszelkie inne obciążające lub łagodzące czynniki mające zastosowanie do okoliczności sprawy – będą to okoliczności wpływające na stopień winy, stopień społecznej szkodliwości przetwarzania, a także kontratypy wyłączające bezprawność przetwarzania.
System prawa musi być spójny, całkowicie niedopuszczalna jest sytuacja, żeby administrator ze względu na brak przesłanek winy/społecznej szkodliwości nie poniósł odpowiedzialności cywilnej i karnej a poniósł karno-administracyjną w postaci administracyjnej kary pieniężnej. Z tego względu aby organ nadzorczy wydał prawidłową decyzję administracyjną, nie może poprzestać jedynie na stwierdzeniu że przetwarzanie narusza przepis, musi ustalić jakie są przyczyny naruszenia, w szczególności jaka była motywacja administratora, która w konkretnych okolicznościach może całkowicie wyłączyć bezprawność lub winę i tym samym odpowiedzialność, która została przez prawodawcę europejskiego uregulowana na zasadzie winy, co jest zupełnie naturalne skoro konsekwencją jest kara choć nie izolacyjna ale pieniężna.
Przykładowo jeśli oceniane przetwarzanie polega na publicznym ujawnieniu informacji (naruszeniu prywatności), żeby ustalić czy jest to bezprawne a także w jakim stopniu zawinione, trzeba ustalić czy:
- informacja jest prawdziwa,
- istnieje interes którego obrona uzasadnia ujawnienie.