Zgodnie z art. 24 ust. 6 u.o.s.:

6. Osobie ubiegającej się o pracę na podstawie stosunku pracy lub innego stosunku prawnego stanowiącego podstawę świadczenia pracy lub usług lub pełnienia funkcji, lub pełnienia służby podmiot prawny przekazuje informację o procedurze zgłoszeń wewnętrznych wraz z

• rozpoczęciem rekrutacji lub negocjacji

poprzedzających zawarcie umowy.

Z kolei zgodnie z motywem 59 dyrektywy:

(59)

• Osoby, które rozważają zgłoszenie naruszeń prawa Unii, powinny mieć możliwość podjęcia świadomej decyzji o tym, czy, jak i kiedy dokonać zgłoszenia.
• Podmioty prawne w sektorze prywatnym i publicznym, które ustanowiły wewnętrzne procedury dokonywania zgłoszeń, powinny być zobowiązanie do udzielania informacji na temat tych procedur, a także na temat zewnętrznych procedur dokonywania zgłoszeń do odpowiednich właściwych organów. Istotne jest, aby takie informacje były zrozumiałe i łatwo dostępne, w tym, o ile to możliwe, także dla osób innych niż pracownicy, które mają kontakt z danym podmiotem w ramach swojej działalności zawodowej, takich jak
  • usługodawcy,
  • dystrybutorzy,
  • dostawcy i
  • partnerzy handlowi.
• Przykładowo takie informacje mogą być umieszczane w widocznym miejscu dostępnym dla wszystkich takich osób oraz na stronie internetowej podmiotu, a także mogą być uwzględniane w programach kursów i szkoleń na temat etyki i uczciwości.

Organizacja nie ma obowiązku, podobnie jak na gruncie rodo, uzyskać dowodu, że osoba zapoznała się z klauzulą informacyjną, musi natomiast być w stanie wykazać, że dała możliwość zapoznania się. Najbardziej odpowiednim do tego miejscem jest strona www, natomiast informacja o tym, że pełna informacja znajduje się na www powinna być w miejscu gdzie następuje pierwszy kontakt z potencjalnym sygnalistą np. w ogłoszeniu rekrutacyjnym, w stopce maila który służy do kontaktu w tym rozpoczęcia negocjacji. Odebranie oświadczenia potencjalnego sygnalisty, że został poinformowany o procedurze jest uzasadnione tylko wtedy gdy nie ma dowodu, że osoba otrzymała taką informację, np. w postaci maila który miał w stopce informację o procedurze.

Należy przy tym zauważyć, że sytuacja w jakiej sygnalista powziął informację o naruszeniu, nazywana w ustawie „kontekstem związanym z pracą”, bardziej zasługuje na miano „kontekstu związanego z działalnością”, ponieważ dotyczy nie tylko pracowników, nie tylko zatrudnionych niepracowniczo ale również partnerów gospodarczych czyli innych przedsiębiorców, którzy mogą być sygnalistami. Natomiast co ważne sygnalistą nie może być konsument, czyli w przeciwieństwie do rodo, którego przedmiotem regulacji są głównie prawa (ochrona) konsumenta, ustawa i dyrektywa nie zajmują się naruszeniami dostrzeżonymi przez konsumenta – stąd też organizacja (np. apteka) nie ma obowiązku wywieszać klauzuli informacyjnej o procedurze dla klientów, którzy odwiedzają jej lokal.

Co kryje się pod pojęciem informacja o procedurze? Informacja o procedurze to informacja o zasadach ochrony sygnalistów w organizacji, czyli informację tę stanowi cała procedura ewentualnie wyciąg z niej (lub rozdział) zawierający najistotniejsze z pkt widzenia sygnalisty informacje. Najlepiej stosować podejście warstwowe i zamieszczać na www skrócony komunikat zawierający najważniejsze informacje o

• kanałach zgłoszeń,
• zakazie działań odwetowych,
• poufności zgłoszenia,
• warunkach podmiotowych i przedmiotowych zastosowania ustawy (statusie sygnalisty),
• odpowiedzialności za zgłoszenie/ujawnienie publiczne w złej wierze (karna) lub na skutek niedbalstwa czyli przy braku uzasadnionych podstaw by sądzić że informacja jest prawdziwa (cywilna i dyscyplinarna)

oraz dalej (np. pod kolejnym linkiem) całą procedurę.

Aby ustalić czego ustawodawca wymaga w zakresie przyjmowania zgłoszeń i działań następczych (obsługi zgłoszeń) trzeba spojrzeć na kilka przepisów:

Art. 2

    1)     działaniu następczym –

należy przez to rozumieć działanie podjęte przez podmiot prawny lub organ publiczny

• w celu oceny prawdziwości informacji zawartych w zgłoszeniu oraz
• w celu przeciwdziałania naruszeniu prawa będącemu przedmiotem zgłoszenia,

w szczególności przez

• postępowanie wyjaśniające,
• wszczęcie kontroli lub postępowania administracyjnego,
• wniesienie oskarżenia,
• działanie podjęte w celu odzyskania środków finansowych lub
• zamknięcie procedury realizowanej w ramach wewnętrznej procedury dokonywania zgłoszeń naruszeń prawa i podejmowania działań następczych lub procedury przyjmowania zgłoszeń zewnętrznych i podejmowania działań następczych;

    4)     informacji zwrotnej –

należy przez to rozumieć przekazaną sygnaliście informację na temat planowanych lub podjętych działań następczych i powodów takich działań;

Art. 25

1. Procedura zgłoszeń wewnętrznych określa:

    1)     wewnętrzną jednostkę organizacyjną lub osobę w ramach struktury organizacyjnej podmiotu prawnego, lub podmiot zewnętrzny, upoważnione przez podmiot prawny do przyjmowania zgłoszeń wewnętrznych;

 3)     bezstronną wewnętrzną jednostkę organizacyjną lub osobę w ramach struktury organizacyjnej podmiotu prawnego, upoważnione do podejmowania działań następczych, włączając w to

• weryfikację zgłoszenia wewnętrznego i
• dalszą komunikację z sygnalistą, w tym
  • występowanie o dodatkowe informacje i
  • przekazywanie sygnaliście informacji zwrotnej;

funkcję tę może pełnić wewnętrzna jednostka organizacyjna lub osoba, o których mowa w pkt 1, jeżeli zapewniają bezstronność;

W pierwszym rzędzie należy zauważyć, że w słowniczku ustawy działania następcze są wymienione przykładowo a nie wyczerpująco, potwierdza to art. 25 ust. 1 pkt 3 który do działań następczych zalicza przekazanie informacji zwrotnej (czyli informacji o działaniach następczych).

Ustawodawca pozwala przyjmowanie zgłoszeń przekazać na zewnątrz organizacji zaś rozpatrywanie (działania następcze) musi być prowadzone przez personel podmiotu prawnego (wewnątrz).

W praktyce najczęściej z przekazaniem na zewnątrz przyjmowania zgłoszeń będziemy mieli do czynienia w grupie spółek, gdzie kilka postanowi jedną upoważnić do przyjmowania zgłoszeń. W przypadku podmiotu niepowiązanego trudno sobie wyobrazić motywację zlecenia na zewnątrz takiej czynności jak przyjmowanie zgłoszeń.

Dedykowane aplikacje

Należy zauważyć, że korzystanie z dedykowanych kanałów zgłoszeń w postaci specjalnych aplikacji do przyjmowania i obsługi zgłoszenia, nie stanowi przekazania zadania przyjmowania zgłoszeń, chyba że pracownicy dostawcy tej aplikacji samodzielnie odbierali by zgłoszenia i następnie „ręcznie” przekazywali je do osób z wewnątrz organizacji powołanych do działań następczych. Samo korzystanie przez pracownika organizacji (podmiotu prawnego) z zewnętrznego narzędzia nie oznacza przekazania czynności na zewnątrz, analogicznie jeśli Kowalski korzysta ze skrzynki mailowej to nie znaczy, że wysyłanie/odbieranie maili zlecił dostawcy tego narzędzia – sam wysyła maile przy pomocy narzędzia. Również jeśli organizacja jako kanał ustaliła adres mailowy, to nie znaczy że zleciła do Microsoftu przyjmowanie zgłoszeń sygnalistów. Motyw 54 dyrektywy stanowiąc o tym, że można przyjmowanie zgłoszeń przekazać na zewnątrz przykładowo podaje, że można upoważnić dostawcę platformy, doradcę czy audytora a nawet związek zawodowy. Ale można też korzystać z pomocy dostawcy platformy, która polega na dostarczeniu kanału zgłoszeń jednocześnie nie upoważniając go do przyjmowania tych zgłoszeń.

(54) osoby trzecie upoważnione do przyjmowania zgłoszeń

Do przyjmowania zgłoszeń naruszeń w imieniu podmiotów prawnych w sektorze prywatnym i publicznym mogą również zostać upoważnione osoby trzecie, pod warunkiem że zapewniają należyte gwarancje poszanowania niezależności, poufności, ochrony danych i zachowania tajemnicy.

Takimi osobami trzecimi mogą być dostawcy platform na potrzeby zgłoszeń zewnętrznych, zewnętrzni doradcy, audytorzy, przedstawiciele związków zawodowych lub przedstawiciele pracowników.

Art. 28 stanowi, że z osobą z zewnątrz upoważnioną do przyjmowania zgłoszeń należy podpisać umowę powierzenia.

Art. 28. Powierzenie przetwarzania

(Zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 i art. 2 pkt 1)

1. Upoważnienie podmiotu zewnętrznego, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1, wymaga zawarcia umowy w celu powierzenia

• obsługi przyjmowania zgłoszeń wewnętrznych,
• potwierdzania przyjęcia zgłoszenia,
• przekazywania informacji zwrotnej oraz
• dostarczania informacji na temat procedury zgłoszeń wewnętrznych

z zastosowaniem rozwiązań technicznych i organizacyjnych zapewniających zgodność tych czynności z ustawą.

    2. Umowa, o której mowa w ust. 1, określa szczegółowe prawa i obowiązki podmiotu zewnętrznego związane z przetwarzaniem danych osobowych, o których mowa w szczególności w art. 28 ust. 3 rozporządzenia 2016/679.

Co ciekawe przepis ten niekonsekwentnie przekazanie informacji zwrotnej pozwala zlecić na zewnątrz mimo że zaliczył je do działań następczych a działania następcze pozwala podejmować jedynie wewnątrz organizacji. Wynika z tego, że przekazanie informacji zwrotnej jest jedynym działaniem następczym które można zlecić na zewnątrz, obok:

• obsługi przyjmowania zgłoszeń wewnętrznych,
• potwierdzania przyjęcia zgłoszenia,
• dostarczania informacji na temat procedury zgłoszeń wewnętrznych (spełnienie OI),

przy tym potwierdzenie przyjęcia i spełnienie OI trudno kwalifikować do którejkolwiek z dwóch kategorii (przyjęcie i działania następcze) są to po prostu obowiązki informacyjne wobec sygnalisty.

Przepis ten stanowi lex specialis wobec regulacji rodo, ponieważ rodo nie każdego dostawcę usługi uznaje za procesora, procesorem nie jest dostawca usługi który identyfikuje własną podstawę legalizacyjną i wprost rodo wymienia takiego którego cele i sposoby zostały określone w prawie (zawody regulowane), ponadto wymienia spółki z grupy które mogą przetwarzać dane na prawnie uzasadnionym interesie w wewnętrznych celach administracyjnych. Art. 28 u.o.s. oznacza, że przekazanie funkcji przyjmowania zgłoszeń i w związku z tym przetwarzania danych dla tego celu zawsze wymaga umowy powierzenia.

Umowy powierzenia wymaga również zawarcie umowy z dostawcą aplikacji stanowiącej bezpieczny kanał zgłoszeń (usługą (uśude) nie jest przyjmowanie zgłoszeń tylko dostarczenie narzędzia do przyjmowania zgłoszeń, a zgłoszenia przyjmuje wewnętrznie organizacja przy pomocy zewnętrznego narzędzia), z tych samych powodów dla których na zasadzie powierzenia odbywa się korzystanie ze skrzynki mailowej czy chmury. Również jeśli w aplikacji są takie funkcjonalności jak możliwość ustawienia automatycznego potwierdzenia przyjęcia zgłoszenia, to ustawia to organizacja a nie upoważnia do takiego działania dostawcę, jeśli w tej aplikacji zamieszcza klauzulę informacyjną z u.o.s. to również robi to (dostarcza informacji) sama organizacja a nie dostawca aplikacji w jej imieniu.

Dedykowana aplikacja ma największą doniosłość praktyczną w przypadku organizacji, która decyduje się przyjmować zgłoszenia anonimowe, ponieważ zwykle ma funkcjonalność polegającą na tym, że sygnalista ma dostęp do punktu kontaktowego (i kanału komunikacji w obie strony) bez ujawniania własnych danych kontaktowych i identyfikacyjnych, poprzez unikalne dane autoryzacyjne (np. link i pin).

Radca prawny/adwokat jako zewnętrzny konsultant

Natomiast kontrowersyjnym zagadnieniem może się zdawać czy dopuszczenie w charakterze konsultanta zewnętrznego doradcy w osobie radcy prawnego czy adwokata do działań następczych wymaga umowy powierzenia. Jeśli ten zewnętrzny doradca nie wykonuje zawodu regulowanego to oczywiście tak, ale czy art. 28 u.o.s. stanowiący lex specialis na zasadzie a fortiori oznacza że skoro podzlecenie procesu przyjęcia zgłoszenia wymaga zawsze powierzenia to przekazanie danych w celu uzyskania pomocy przy rozpatrzeniu tym bardziej? Tego typu dylemat należałoby rozstrzygnąć przez wykładnię funkcjonalną stwierdzając, że byłby to absurd wynikający z błędu legislacyjnego żeby adwokata/radcę ustalać jako procesora dla jedynego typu klienta, który przekazuje dane sygnalisty przekazując zgłoszenie w celu uzyskania pomocy prawnej. Jednak taki dylemat w ogóle nie istnieje jeśli spojrzeć na art. 5 u.o.s.

Art. 5. Wyłączenia

1. Ustawy nie stosuje się do informacji objętych:

    1)     przepisami o ochronie informacji niejawnych oraz innych informacji, które nie podlegają ujawnieniu z mocy przepisów prawa powszechnie obowiązującego ze względów bezpieczeństwa publicznego;

    2)     tajemnicą zawodową zawodów medycznych oraz prawniczych;

W związku z tym udostępnienie adwokatowi/radcy danych osobowych zawartych w zgłoszeniu sygnalisty (czyli informacji objętych tajemnicą zawodową) następuje poza reżimem ustawy o ochronie sygnalistów, na zasadach ogólnych. Z przepisu tego wynika również norma stanowiąca, że radca/adwokat nie podlega ochronie (ustawy nie stosuje się) jeśli zgłosiłby naruszenie, o którym dowiedział się wykonując zawód, czyli pracując lub wykonując usługę (pomoc prawną) na rzecz organizacji. Oczywiście dostrzeżone naruszenia radca/adwokat ma wręcz obowiązek zgłaszać organizacji której świadczy usługi (na tym polega pomoc prawna i przeciwko swojemu klientowi – pracodawcy, usługobiorcy – nie działa tajemnica zawodowa) ale poza reżimem ustawy, bez korzystania z kanałów zgłoszeń, czyli bezpośrednio najwyższemu kierownictwu a nie osobom powołanym do przyjmowania zgłoszeń. Nie korzysta również z praw przewidzianych ustawą gdyby dokonał zgłoszenia zewnętrznego czy ujawnienia publicznego.

Najwyższe kierownictwo w zespole do przyjmowania/działań następczych

Na marginesie można powiedzieć, że również w reżimie ustawy informacja o naruszeniu jest ostatecznie przeznaczona dla najwyższego kierownictwa co jest oczywiste (ponieważ ono korzystając z wyników postępowania wyjaśniającego osób powołanych do działań następczych, podejmuje decyzję jak załatwić sprawę) i o czym świadczy motyw 56 dyrektywy, który tak mówi o najwłaściwszych osobach do przyjmowania zgłoszeń i działań następczych: „W przypadku mniejszych podmiotów funkcja ta może być podwójną funkcją sprawowaną przez osobę odpowiedzialną za określone zadania w przedsiębiorstwie, której stanowisko umożliwia zgłaszanie naruszeń bezpośrednio dyrektorowi organizacji”. Dalej jako osobę najwłaściwszą do przyjmowania/działań następczych motyw ten proponuje członka zarządu. Z powyższego wynika, że zgłoszenia wewnętrzne są przewidziane głównie dla sytuacji kiedy sygnalista dostrzega naruszenie dokonywane przez kogoś z personelu niższego szczebla czyli współpracownika czy szefa któregoś działu, natomiast jeśli dostrzega naruszenie samego kierownictwa korporacji, to właściwą reakcją jest zgłoszenie zewnętrzne.

Zgłoszenie gdy podejrzany jest zarząd lub osoby do obsługi zgłoszeń

Ewentualnie jeśli struktura danego podmiotu prawnego przewiduje organ nadzorczy jak rada nadzorcza czy organ stanowiący/właścicielski (lub jego pełnomocnika), to tam może zgłosić sygnalista naruszenie dokonane przez najwyższy organ wykonawczy (zarządczy), niezależnie od przewidzianych kanałów zgłoszeń, stąd też ustawa przewiduje, że na żądanie sygnalisty zawsze musi odbyć się spotkanie jako sposób zgłoszenia. Jeśli uwzględniając hierarchię podmiotu prawnego i istniejące zależności, sygnalista stwierdza że nie ma szans na bezstronne załatwienie sprawy, pozostaje mu zgłoszenie zewnętrzne, które w przeciwieństwie do ujawnienia publicznego, nie jest obarczone żadnymi warunkami, a więc zależy od przekonania sygnalisty, co będzie skuteczne (tu trzeba odnotować, że przepisów o zgłoszeniu zewnętrznym i ujawnieniu publicznym nie stosuje się do naruszeń wykraczających poza ustawowe minimum – art. 3 ust. 2 zd. 2). Z tego względu wydaje się, że należy rekomendować, nieco wbrew motywowi 56, żeby osoby powołane do przejmowania lub działań nadzorczych nie były zbyt blisko zarządu, aby sygnalista miał przekonanie, że jeśli zgłosi naruszenie dokonane przez zarząd, to wyniki postępowania wyjaśniającego trafią do osób kontrolujących zarząd czyli do właścicieli w sensie ekonomicznym, a zarząd nie będzie miał na to wpływu.

Podobnie jeśli podejrzane są osoby do obsługi zgłoszeń, oczywiście zgłoszenie nie powinno być składane do nich (ulegają wyłączeniu) tylko do zarządu.

Pewną dodatkową wątpliwość może tu wprowadzić art. 16 dyrektywy: „1. Państwa członkowskie zapewniają, by tożsamość osoby dokonującej zgłoszenia nie została ujawniona – bez wyraźnej zgody tej osoby – żadnej osobie, która nie jest upoważnionym członkiem personelu właściwym do przyjmowania zgłoszeń i podejmowania w związku z nimi działań następczych.”. Czy w takim razie jeśli zarząd wskaże inne osoby niż członków zarządu do działań następczych, to informacja o zgłoszeniu w tym dane sygnalisty nie mogą trafić do zarządu? Jednak na to pytanie należy dopowiedzieć w ten sposób: skoro zarząd może siebie ustanowić do przyjmowania zgłoszeń i działań następczych, to tym bardziej jest uprawniony do odebrania wyników działań następczych od osób które ustanowił w tym celu, a poza tym istotą działań następczych jest przeciwdziałanie naruszeniu prawa będącemu przedmiotem zgłoszenia, a takie działania można podjąć na najwyższym szczeblu. Ponadto z samego charakteru czynności prawnej upoważniającej wynika, że nie można upoważnić do czegoś do czego samemu nie ma się prawa. Jedyną okolicznością która to wyłącza jest konflikt interesów polegający na tym, że zgłoszenie dotyczy upoważniającego (zarządu) – brak bezstronności wymaganej przez art. 25 ust. 1 pkt 3, który dotyczy wprawdzie upoważnionego ale norma która z niego wynika dotyczy również upoważniającego. Oceny tej nie zmienia

Art. 27. Gwarancja upoważnienie tajemnica

1. Podmiot prawny gwarantuje, że procedura zgłoszeń wewnętrznych oraz związane z przyjmowaniem zgłoszeń przetwarzanie danych osobowych uniemożliwiają nieupoważnionym osobom uzyskanie dostępu do informacji objętych zgłoszeniem oraz zapewniają ochronę poufności tożsamości sygnalisty, osoby, której dotyczy zgłoszenie, oraz osoby trzeciej wskazanej w zgłoszeniu. Ochrona poufności dotyczy informacji, na podstawie których można bezpośrednio lub pośrednio zidentyfikować tożsamość takich osób.

    2. Do przyjmowania i weryfikacji zgłoszeń wewnętrznych, podejmowania działań następczych oraz przetwarzania danych osobowych osób, o których mowa w ust. 1, mogą być dopuszczone wyłącznie osoby posiadające pisemne upoważnienie podmiotu prawnego. Osoby upoważnione są obowiązane do zachowania tajemnicy w zakresie informacji i danych osobowych, które uzyskały w ramach przyjmowania i weryfikacji zgłoszeń wewnętrznych, oraz podejmowania działań następczych, także po ustaniu stosunku pracy lub innego stosunku prawnego, w ramach którego wykonywały tę pracę.

ponieważ przepis ten nie dotyczy upoważniającego podmiotu prawnego (jego organu operacyjnego jak zarząd w spółce kapitałowej) tylko upoważnionego personelu. Podobnie na gruncie prawa ochrony danych osobowych zarząd nie potrzebuje upoważnienia (ado nie upoważnia sam siebie; organ jest składnikiem osobowości osoby prawnej) do przetwarzania danych osobowych tylko upoważnia personel zgodnie za zakresem kompetencji tego personelu, sam będąc kompetentnym we wszystkich procesach co do których upoważnia (oczywiście na gruncie rodo w ogóle nie potrzeba upoważnienia pisemnego).

Rejestr zgłoszeń

Jak stanowi art. 29 podmiot prawny może upoważnić osobę przyjmującą zgłoszenia lub dokonującą działań następczych do prowadzenia rejestru zgłoszeń. W tym zakresie odsyła do art. 25 ust. 1 pkt 1 lub 3 – pkt 1 mówi również o osobach z zewnątrz upoważnionych do przyjmowania (podmiocie który może być jedno lub wieloosobowy). Natomiast do prowadzenia rejestru można wykorzystać narzędzie dostarczone przez zewnętrznego dostawcę, zwykle aplikacja do przyjmowania i obsługi zgłoszeń stanowi jednocześnie rejestr, ponieważ gromadzi wymagane przez art. 29 dane.

Art. 29. Rejestr zgłoszeń

1. Podmiot prawny:

    1)     prowadzi rejestr zgłoszeń wewnętrznych;

    2)     jest administratorem danych osobowych zgromadzonych w rejestrze zgłoszeń wewnętrznych.

    2. Podmiot prawny może upoważnić wewnętrzną jednostkę organizacyjną lub osobę, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 lub 3, do prowadzenia rejestru zgłoszeń wewnętrznych.

Czyli przykładowo kilka spółek z grupy może wyznaczyć jedną do przyjmowania, przekazania informacji zwrotnej, spełnienia OI i prowadzenia rejestru i to wszystko może być również przy wykorzystaniu aplikacji od zewnętrznego dostawcy, który zbudował ją na chmurze od jeszcze innego dostawcy, na gruncie prawa ochrony danych osobowych zajdzie relacja: ado – proc – subproc – subproc.

Należy zauważyć że rejestr elektroniczny jest zasobem, a art. 28 ust. 3 stanowi:

3. Podmioty prywatne, na rzecz których wykonuje pracę zarobkową co najmniej 50, lecz nie więcej niż 249 osób, mogą na podstawie umowy ustalić wspólne zasady dotyczące przyjmowania i weryfikacji zgłoszeń wewnętrznych oraz prowadzenia postępowania wyjaśniającego, pod warunkiem zapewnienia zgodności wykonywanych czynności z ustawą. Przepisy art. 23 ust. 1 i 2 stosuje się odpowiednio.

Jednakże błędem byłoby tu wnioskowanie a contrario że nie można powierzyć procesu prowadzenia rejestru przy wykorzystaniu zasobu jakim jest rejestr el. Nie ma tu żadnej wspólności zasobów ani zasad. Dochodzi do powierzenia procesu na zasadach ogólnych. Ale nawet gdyby spółki miały wspólny rejestr co miałoby odzwierciedlenie na gruncie rodo w instytucji współadministrowania to u.o.s. nie stoi temu na przeszkodzie, ponieważ istnieje obowiązek wykładni prounijnej a dyrektywa w art. 8 ust. 6 mówi wprost, że:

6. Podmioty prawne w sektorze prywatnym zatrudniające od 50 do 249 pracowników mogą dzielić się zasobami w zakresie przyjmowania zgłoszeń i wszelkich prowadzonych postępowań wyjaśniających. Pozostaje to bez uszczerbku dla obowiązków nałożonych na te podmioty przez niniejszą dyrektywę w zakresie zachowania poufności, przekazywania informacji zwrotnych oraz zaradzenia naruszeniu będącemu przedmiotem zgłoszenia.

Co prawda art. 25 dyrektywy stanowi, że państwo członkowskie może przyjąć przepisy korzystniejsze dla praw sygnalistów, ale wykluczenie korzystania ze wspólnych zasobów korzystnie na prawa sygnalistów nie wpływa stąd należy uznać, że nie jest to zakres zastosowania art. 25.

Decyzja w sprawie przypisania zadań

Redagując procedurę organizacja musi m.in. podjąć decyzję co do osób:

• przyjmujących zgłoszenia
• dokonujących działań następczych.

Nie musi ich definiować przez imię i nazwisko ale powinny być zdefiniowane przez funkcję, np. informatyk, kierownik działu compliance itd. Osoba przyjmująca może jedynie pełnić funkcję techniczną przekazania zgłoszenia do merytorycznej osoby powołanej do działań następczych, ale może być też tak, że osób do działań następczych będzie tyle ile obszarów naruszeń które może zgłaszać sygnalista. W takim razie osoba przyjmująca może mieć zadanie merytoryczne wybrać osobę z wyznaczonych do działań następczych np. szefa działu odo jeśli zgłoszenie brzmi „nie ma wdrożonego rodo, klauzula dezinformuje”. Może być też tak że procedura postanowi, że kierownictwo (np. zarząd spółki, dyrektor szkoły) ad hoc będzie wybierało osoby do działań następczych.

Ze względu na niekonsekwencje w regulacjach ustawowych najlepiej i najbardziej naturalnie jest wyznaczyć jedną osobę do przyjmowania i działań następczych, ewentualnie do niej dobrać kilka osób do działań następczych lub postanowić o powoływaniu takich doraźnie. Powołanie osoby wyłącznie do przyjmowania zgłoszeń ma sens jeśli jest to połączone z koniecznością decydowania przez tę osobę komu przekazać sprawę do działań następczych, czyli jeśli osób do działań następczych jest wiele o różnych kompetencjach.

Procedura powinna też powtarzać normę wynikającą z ustawy, że zgłoszenie nie może trafić do osób, których dotyczy zgłoszenie (podejrzanych cechujących się brakiem bezstronności), chyba że taka jest wola sygnalisty, i wskazywać jako adresata zgłoszenia:

• zarząd, jeśli przedmiotem zgłoszenia są osoby do obsługi zgłoszeń
• osoby kontrolujące zarząd, jeśli przedmiotem zgłoszenia jest zarząd, czyli radę nadzorczą reprezentującą interesy spółki (wspólników w sensie ekonomicznym), albo samych wspólników jeśli nie ma rady nadzorczej.

Na koniec należy podkreślić, że procedura zgłoszeń wewnętrznych ma charakter głównie informacyjny, jest klauzulą informacyjną, natomiast prawo wynika z ustawy. Stąd brak procedury nie oznacza braku możliwości zgłoszeń, zakazu działań odwetowych, statusu sygnalisty itd., brak procedury oznacza jedynie odpowiedzialność zobowiązanych do ustanowienia procedury w podmiocie prawnym, na gruncie u.o.s. tę odpowiedzialność określa art. 58.

Inne artykuły z serii Sygnaliści

Sygnaliści a rodo

Sygnaliści – ustawa podpisana

Sygnaliści – podstawowe pojęcia

Sygnaliści – Przyjęcie procedury zgłoszeń wewnętrznych. Z kim konsultować.

Sygnaliści – jak liczyć 50 pracowników na podmiot prawny

Sygnaliści – obowiązek informacyjny

Art. 23.

1. Przepisy niniejszego rozdziału stosuje się do podmiotu prawnego, na rzecz którego według stanu na dzień 1 stycznia lub 1 lipca danego roku wykonuje pracę zarobkową co najmniej 50 osób.

2. Do liczby 50 osób wykonujących pracę zarobkową na rzecz podmiotu prawnego wlicza się pracowników w przeliczeniu na pełne etaty lub osoby świadczące pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, jeżeli nie zatrudniają do tego rodzaju pracy innych osób, niezależnie od podstawy zatrudnienia.

3. Próg, o którym mowa w ust. 1, nie ma zastosowania do podmiotu prawnego wykonującego działalność w zakresie usług, produktów i rynków finansowych oraz przeciwdziałania praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu, bezpieczeństwa transportu i ochrony środowiska, objętych zakresem stosowania aktów prawnych Unii Europejskiej wymienionych w części I.B i II załącznika do dyrektywy 2019/1937.

4. W przypadku podmiotów prawnych będących jednostkami samorządu terytorialnego obowiązki podmiotu prawnego określone w niniejszym rozdziale wykonują jednostki organizacyjne jednostek samorządu terytorialnego, z wyłączeniem art. 28 ust. 5.

5. Przepisów niniejszego rozdziału nie stosuje się do jednostek organizacyjnych gminy lub powiatu liczących mniej niż 10 000 mieszkańców.

Skupiając się w tym momencie na podmiotach prywatnych zwykle nie budzi wątpliwości ustalenie jeśli jeden podmiot prowadzi jedną działalność gospodarczą czy też jedną działalność w której występuje kontekst związany z pracą. Ale co w sytuacji gdy jeden podmiot np. Kowalski wpisany do CEIDG albo fundacja wpisana do KRS prowadzi kilka działalności? Kowalski prowadzi warsztat, restaurację i siłownię a fundacja przedszkole, żłobek i szkołę. W ramach każdej działalności zatrudniają 20 pracowników, czyli liczona sama szkoła nie podlega ustawie ale fundacja która zliczy pracowników z 3 działalności podlega.

Art. 23 posługuje się pojęciem podmiot prawny. Podmiot prawny zdefiniowany jest w słowniczku, w art. 2 u.o.s.:

10)   podmiocie prawnym – należy przez to rozumieć podmiot prywatny lub podmiot publiczny;

11)   podmiocie prywatnym – należy przez to rozumieć

• osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą,
• osobę prawną lub jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, lub
• pracodawcę,

jeżeli nie są podmiotami publicznymi;

12)   podmiocie publicznym – należy przez to rozumieć podmiot wskazany w art. 3 ustawy z dnia 11 sierpnia 2021 r. o otwartych danych i ponownym wykorzystywaniu informacji sektora publicznego (Dz. U. z 2023 r. poz. 1524);

O ile wyliczenie osoby fizycznej i osoby prawnej nie budzi wątpliwości to dodanie zwrotu „lub pracodawcę” może tutaj trochę namieszać, bo pojęcie pracodawcy nie jest jednoznaczne i niekontrowersyjne. W doktrynie i orzecznictwie są niekonsekwencje w definiowaniu kto jest pracodawcą w danym stanie faktycznym. Pracodawcę definiuje nam art. 3 k.p.:

Art. 3.  [Definicja pracodawcy]

Pracodawcą jest jednostka organizacyjna, choćby nie posiadała osobowości prawnej, a także osoba fizyczna, jeżeli zatrudniają one pracowników.

W ramach jednej osoby prawnej (np. spółki) może być kilku pracodawców o czym świadczy art. 241²⁸ k.p.

[Rokowania i zawarcie układu zakładowego]

§ 1. Układ zakładowy może obejmować więcej niż jednego pracodawcę, jeżeli pracodawcy ci wchodzą w skład tej samej osoby prawnej.

Przyjmuje się, że aby w ramach osoby prawnej występował więcej niż jeden pracodawca część osoby prawnej musi być

• wyodrębniona finansowo i organizacyjnie, a także
• jej uprawnienie do samodzielnego (we własnym imieniu) zatrudniania pracowników, czyli bycia stroną umowy, musi wynikać z przepisów wewnętrznych tej osoby prawnej, nie jedynie z upoważnienia organu osoby prawnej (zarządu) dla kierownika wyodrębnionej placówki.

Taka jednostka będzie też płatnikiem dla zatrudnionych pracowników, będzie opłacać za nich składki i dla tego celu ma też odrębny NIP. Wyodrębnienie finansowe (księgowe) polega na prowadzeniu ewidencji zdarzeń gospodarczych przypisanych do tej części przedsiębiorcy jaką jest jednostka. Tak rozumiana jednostka właściwie pokrywa się z definicją zorganizowanej części przedsiębiorstwa (ZCP) wg ustawy o VAT:

27e)

zorganizowanej części przedsiębiorstwa – rozumie się przez to organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania;

Natomiast w przypadku osoby fizycznej pracodawcą jest zawsze przedsiębiorca a nie prowadzone przez niego przedsiębiorstwo czyli w przykładzie powyżej liczy się stan zatrudnienia u Kowalskiego a nie w jego siłowni (jednej z placówek) – taki pogląd wydaje się dominować, choć spotykane są też wypowiedzi odmienne (również sądów), jeśli przedsiębiorca stworzy odrębne przedsiębiorstwa (finansowo (księgowo) i organizacyjnie) i tam ustanowi kierowników.

Tak czy inaczej odpowiedzialność wobec pracownika ponosi podmiot, który jest właścicielem majątku czy podmiotem wierzytelności, z którego może być prowadzona egzekucja, czyli nie oddział osoby prawnej (wewnętrzny pracodawca) tylko osoba prawna, w przypadku osoby fizycznej jedynym takim podmiotem jest osoba fizyczna nawet jeśliby sztucznie twierdzić, że pracodawcą jest jakaś wyodrębniona działalność.

Co do szkół niepublicznych prowadzonych przez stowarzyszenie wypowiedział się SN w wyroku z dnia 14 czerwca 2006 r., I PK 231/05, że szkoły które nie mają samodzielności majątkowej i organizacyjnej i nie zatrudniają we własnym imieniu pracowników, nie są pracodawcami dla zatrudnionych nauczycieli.

Ostatecznie w uproszczeniu można powiedzieć, że decydujące z punktu widzenia ustawy o ochronie sygnalistów jest to ilu ma zatrudnionych (również niepracowniczo) dany podmiot prawa będący stroną umowy na podstawie której następuje zatrudnienie a nie zakład pracy w znaczeniu przedsiębiorstwa czyli zbioru składników do prowadzenia działalności jak warsztat, czy restauracja. Dopiero jeśli jednostka będąca częścią osoby prawnej, ma zdolność do czynności prawnych na gruncie prawa pracy, może być uznana za pracodawcę i wtedy ilość jej pracowników (nie ma zdolności do zatrudnienia niepracowniczego) jest miarodajna dla ustawy o ochronie sygnalistów.

• zakładowe organizacje związkowe albo
• przedstawiciele wyłonieni w trybie przyjętym w danym zakładzie pracy (podmiocie prawnym w nomenklaturze u.o.s.) jeśli brak jest zakładowej organizacji związkowej.

Może budzić wątpliwość jak powinien wyglądać tryb przyjęty w podmiocie prawnym, czyli jaki tryb może podmiot prawny przyjąć. Czy np. może przyjąć taki tryb, że prezes zarządu wyznaczy kilku przedstawicieli zatrudnionych i z nimi skonsultuje projekt procedury. U.o.s. tego nie wyjaśnia, dlatego należy sięgnąć w drodze analogii do aktu prawnego specjalnie przeznaczonego dla relacji pracodawcy z pracownikami i ich przedstawicielami, tj. KP. KP w wielu miejscach posługuje się symptomatycznym zwrotem „w trybie przyjętym u danego pracodawcy” w kontekście wyboru przedstawicieli pracowników, jeśli nie działa związek zawodowy. Pracodawca ma obowiązek w ważniejszych sprawach uzyskać niewiążącą opinię albo zgodę (np. monitoring pomieszczeń sanitarnych) przedstawicieli pracowników. Przykładowo w zakresie BHP art. 237^11a przewiduje konieczność konsultacji zaś art. 237^13a wskazuje wprost, że przedstawicieli pracowników wybierają pracownicy. Nie jest to zaskakujące, z charakteru funkcji przedstawicieli pracowników (konsultacje, zgoda zwana również porozumieniem) wynika, że powinni być wybrani demokratycznie, przez załogę a nie przez pracodawcę (kierownictwo pracodawcy), bo pracodawca ma się konsultować nie sam ze sobą tylko z kimś innym od siebie niezależnym, tym bardziej zgodę musi uzyskać od kogoś od siebie niezależnego. Ustawa o ochronie sygnalistów odsyła w tym zakresie do prawa pracy, nie normując zagadnienia w sposób szczególny.

Art. 237^13a.  [Reprezentacja pracowników]

Przedstawiciele pracowników, o których mowa w art. 237^11a i art. 237¹², są wybierani przez zakładowe organizacje związkowe, a jeżeli u pracodawcy takie organizacje nie działają – przez pracowników, w trybie przyjętym w zakładzie pracy.

Wątpliwości może też budzić co oznacza zwrot osób świadczących pracę w ust. 3 pkt 2 art. 24 u.o.s.:

    3. Podmiot prawny ustala procedurę zgłoszeń wewnętrznych po konsultacjach z:

    1)     zakładową organizacją związkową albo zakładowymi organizacjami związkowymi, jeżeli w podmiocie prawnym działa więcej niż jedna zakładowa organizacja związkowa, albo

    2)     przedstawicielami osób świadczących pracę na rzecz podmiotu prawnego, wyłonionymi w trybie przyjętym w podmiocie prawnym, jeżeli nie działa w nim zakładowa organizacja związkowa.

Czy chodzi o pracownika w rozumieniu art. 2 k.p. czyli osobę zatrudnioną na umowę o pracę? Ponieważ pkt 2 musi być spójny z pkt 1 (decyduje o tym wykładnia funkcjonalna i systemowa) a pkt 1 mówi o związkach zawodowych, które reprezentują nie tylko pracownika ale szerzej osoby zatrudnione na innej podstawie prawnej jak również osoby świadczące pracę bez wynagrodzenia (art. 7 ustawy o związkach zawodowych), to należy przyjąć, że zwrot ten obejmuje te osoby, które mogłyby być reprezentowane przez związek zawodowy gdyby działał, czyli wszelkie osoby zatrudnione bez względu na podstawę zatrudnienia i istnienie wynagrodzenia.

Sygnalistą –  jest osoba fizyczna, która zgłasza lub ujawnia publicznie informację o naruszeniu prawa uzyskaną w kontekście związanym z pracą.

Kontekst związany z pracą – należy przez to rozumieć przeszłe, obecne lub przyszłe działania związane z wykonywaniem pracy na podstawie

• stosunku pracy lub
• innego stosunku prawnego stanowiącego podstawę świadczenia pracy lub
• usług lub
• pełnienia funkcji w podmiocie prawnym lub na rzecz tego podmiotu, lub
• pełnienia służby w podmiocie prawnym,

w ramach których uzyskano informację o naruszeniu prawa oraz istnieje możliwość doświadczenia działań odwetowych

Dyrektywa:

art. 5 pkt 9 „kontekst związany z pracą” oznacza obecne lub przyszłe działania związane z pracą w sektorze publicznym lub prywatnym, w ramach których – niezależnie od charakteru tych działań – osoby uzyskują informacje na temat naruszeń i mogłyby doświadczyć działań odwetowych w przypadku zgłoszenia takich informacji;

motyw 1: (1) Osoby pracujące dla organizacji publicznej lub prywatnej lub utrzymujące kontakt z taka organizacją w związku ze swoją działalnością zawodową niejednokrotnie jako pierwsze dowiadują się o zagrożeniach lub szkodach dla interesu publicznego, do jakich dochodzi w tym kontekście. Zgłaszając naruszenia prawa Unii, które są szkodliwe dla interesu publicznego, osoby takie działają jako „sygnaliści” i tym samym odgrywają kluczową rolę w ujawnianiu takich naruszeń i zapobieganiu im oraz w ochronie dobra społecznego. Potencjalni sygnaliści często jednak rezygnują ze zgłaszania swoich zastrzeżeń lub podejrzeń z obawy przed działaniami odwetowymi. W związku z tym w coraz większym stopniu uznaje się, zarówno na poziomie unijnym, jak i międzynarodowym, znaczenie zapewnienia zrównoważonej i skutecznej ochrony sygnalistów.

Informacja o naruszeniu prawa – należy przez to rozumieć informację, w tym uzasadnione podejrzenie dotyczące zaistniałego lub potencjalnego naruszenia prawa, do którego doszło lub prawdopodobnie dojdzie w podmiocie prawnym, w którym sygnalista uczestniczył w procesie rekrutacji lub innych negocjacji poprzedzających zawarcie umowy, pracuje lub pracował, lub w innym podmiocie prawnym, z którym sygnalista utrzymuje lub utrzymywał kontakt w kontekście związanym z pracą, lub informację dotyczącą próby ukrycia takiego naruszenia prawa

Działanie odwetowe – należy przez to rozumieć bezpośrednie lub pośrednie działanie lub zaniechanie w kontekście związanym z pracą, które jest spowodowane zgłoszeniem lub ujawnieniem publicznym i które narusza lub może naruszyć prawa sygnalisty lub wyrządza lub może wyrządzić nieuzasadnioną szkodę sygnaliście, w tym bezpodstawne inicjowanie postępowań przeciwko sygnaliście

Działanie następcze – należy przez to rozumieć działanie podjęte przez podmiot prawny lub organ publiczny w celu oceny prawdziwości informacji zawartych w zgłoszeniu oraz w celu przeciwdziałania naruszeniu prawa będącemu przedmiotem zgłoszenia, w szczególności przez postępowanie wyjaśniające, wszczęcie kontroli lub postępowania administracyjnego, wniesienie oskarżenia, działanie podjęte w celu odzyskania środków finansowych lub zamknięcie procedury realizowanej w ramach wewnętrznej procedury dokonywania zgłoszeń naruszeń prawa i podejmowania działań następczych lub procedury przyjmowania zgłoszeń zewnętrznych i podejmowania działań następczych

Informacja zwrotna – należy przez to rozumieć przekazaną sygnaliście informację na temat planowanych lub podjętych działań następczych i powodów takich działań

Ujawnienie publiczne – należy przez to rozumieć podanie informacji o naruszeniu prawa do wiadomości publicznej

Zgłoszenie – należy przez to rozumieć ustne lub pisemne zgłoszenie wewnętrzne lub zgłoszenie zewnętrzne, przekazane zgodnie z wymogami określonymi w ustawie

Zgłoszenie wewnętrzne – należy przez to rozumieć ustne lub pisemne przekazanie podmiotowi prawnemu informacji o naruszeniu prawa;

Zgłoszenie zewnętrzne – należy przez to rozumieć ustne lub pisemne przekazanie Rzecznikowi Praw Obywatelskich albo organowi publicznemu informacji o naruszeniu prawa.

Z dużym opóźnieniem, w końcu ustawa implementująca dyrektywę została uchwalona.  W marcu b.r. opublikowano kolejny projekt ustawy. Wprowadzono kilka zmian z czego najważniejsza polegała na dodaniu do katalogu naruszeń prawa podlegających zgłoszeniu przez sygnalistę, również prawa pracy. 17 kwietnia projekt wpłynął do sejmu. W toku prac ostatecznie w senacie usunięto prawo pracy. Jako uzasadnienie usunięcia prawa pracy z katalogu naruszeń wskazano, że dyrektywa tego nie zawiera, ponieważ pracownik ma wiele ścieżek żeby dochodzić swoich uprawnień przewidzianych w KP. Nie wydaje się być to prawidłowym postawieniem sprawy. To samo można by powiedzieć o całej ustawie o sygnalistach: każde naruszenie prawa z katalogu zawartego w art. 3 pracownik może zgłosić, a jeśli zgłoszenie jest uzasadnione to zaniedbanie (bierność) obciąża pracodawcę niezależnie od ustawy i dyrektywy o sygnalistach, ponadto również obecnie niedopuszczalne są jakiekolwiek działania odwetowe, za które grozi odpowiedzialność w tym karna jeśli odwet stanowiłby czyn zabroniony, przede wszystkim jakikolwiek odwet naruszałby KP.

Ustawa o sygnalistach, poprzez wprowadzone regulacje, w tym m.in. termin na informację zwrotną (art. 25 ust. 1 pkt 7, odpowiedzialność karną (art. 54 i n.) za samo utrudnianie zgłoszenia, ma ułatwić ochronę sygnalisty, promować kulturę informowania o naruszeniach bez obawy, utrudniać pracodawcy zlekceważenie zgłoszenia – czyli wzmacnia pozycję pracownika a nie ustanawia zupełnie nowe prawa lub obowiązki, z tego względu usunięcie prawa pracy z katalogu osłabia sytuację prawną pracownika w takim stopniu w jakim ustawa ją wzmacnia.

Ponieważ jednak zgodnie z art. 3 ust. 2 u.o.s. organizacja może dodatkowo w ramach procedury zgłoszeń wewnętrznych przewidzieć możliwość zgłaszania informacji o naruszeniach dotyczących obowiązujących w tym podmiocie prawnym regulacji wewnętrznych lub standardów etycznych – to naruszenia norm wynikających z prawa pracy może znaleźć się w procedurze wewnętrznej przez wskazanie regulaminu prawa pracy czy innych regulacji wewnątrzzakładowych (art. 25 ust. 2 pkt 1 u.o.s.).

Ustawa o sygnalistach, zgłoszenie i postępowanie wyjaśniające, nie wyłącza też ani nie zawiesza innych postępowań związanych ze zgłaszanym naruszeniem.

Co do anonimowych zgłoszeń – ostatecznie ustawa nie narzuca obowiązku ich rozpatrywania. Organizacja może jednak się zdecydować na taki model. Decyzja w tym przedmiocie musi znaleźć się w procedurze wewnętrznej (art. 25 ust. 1 pkt 4 u.o.s.).

19.06.2024 Prezydent podpisał ustawę.

Zgodnie z art. 64 ustawa wejdzie w życie po upływie 3 miesięcy od dnia ogłoszenia, z wyjątkiem art. 5 ust. 4, art. 25 ust. 1 pkt 8 oraz przepisów rozdziału 4, które wejdą w życie po upływie 6 miesięcy od dnia ogłoszenia (dot. zgłoszeń zewnętrznych).

Główne obowiązki dla organizacji zatrudniającej co najmniej 50 osób (z zastrzeżeniem art. 23 ust. 3), to:

• stworzenie kanału zgłoszeń wewnętrznych, w tym ustanowienie osób przyjmujących i obsługujących zgłoszenie
• przygotowanie procedury która opisze m.in. stworzony kanał zgłoszeń, w tym zakresie m.in. podjęcie decyzji czy:
  • przyjmować zgłoszenia anonimowe
  • rozszerzyć katalog naruszeń ponad ustawowe minimum
  • powierzyć przyjmowanie i obsługę zgłoszeń jednej osobie czy różnym osobom (jednostkom) i czy przyjmowanie powierzyć na zewnątrz
  • korzystać z dostawcy kanału zgłoszeń (dedykowanej aplikacji)
  • komu powierzyć prowadzenie rejestru zgłoszeń
• skonsultowanie procedury z przedstawicielami zatrudnionych (ew. związkami zawodowymi jeśli działają)
• podanie procedury do wiadomości osób zatrudnionych
• stworzenie i opublikowanie klauzuli informacyjnej dotyczącej systemu ochrony sygnalistów
• przeszkolenie pracowników
• uwzględnienie nowego procesu w systemie ochrony danych osobowych (rcpd, analiza ryzyka, obowiązek informacyjny)

[Aktualizacja] 24.06.2024 ustawa została ogłoszona.

Co do tych zagadnień oferuję pomoc prawną, w związku z tym że mam doświadczenie w podmiotach, które nie czekając na przyjęcie ustawy działały na podstawie dyrektywy.

22) przesyłka polecona – przesyłkę listową będącą przesyłką rejestrowaną, przemieszczaną i doręczaną w sposób zabezpieczający ją przed utratą, ubytkiem zawartości lub uszkodzeniem;

23) przesyłka rejestrowana – przesyłkę pocztową przyjętą za pokwitowaniem przyjęcia i doręczaną za pokwitowaniem odbioru;

Ustawa prawo pocztowe nawet o awizie nie wspomina. Regulacja ta znajduje się w Rozporządzeniu Ministra Administracji i Cyfryzacji w sprawie warunków wykonywania usług powszechnych przez operatora wyznaczonego, wydanym na podstawie art. 47 prawa pocztowego:

§  34.  [Awizo pocztowe] 1. Jeżeli w chwili doręczania przesyłki rejestrowanej stwierdzono nieobecność adresata lub innych osób uprawnionych do jej odbioru, o których mowa w art. 37 ustawy, zawiadomienie o próbie doręczenia przesyłki rejestrowanej wraz z informacją o terminie jej odbioru i adresie placówki oddawczej, w której przesyłka ta jest przechowywana, operator wyznaczony pozostawia w oddawczej skrzynce pocztowej adresata. Zawiadomienie to ma postać papierową.

2. Zawiadomienie, o którym mowa w ust. 1, może być na wniosek nadawcy lub adresata przekazane adresatowi przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej, o ile formę taką dopuszcza operator wyznaczony.

Operator wyznaczony dopuszcza formę elektroniczną awiza (eAwizo), o czym stanowi § 31 ust. 3 Regulaminu świadczenia usług powszechnych:

§ 31 1. Adresat może żądać doręczania przesyłek poleconych z wyłączeniem przesyłek z potwierdzeniem

odbioru do jego oddawczej skrzynki pocztowej, jego skrytki pocztowej lub samoobsługowego urządzenia do odbioru przesyłek, pod warunkiem złożenia żądania na piśmie we właściwej placówce oddawczej albo za pośrednictwem strony internetowej www.poczta-polska.pl.3

2. Żądanie, o którym mowa w ust. 1, jest wolne od opłaty.

3. Adresat może żądać otrzymywania zawiadomień o możliwości odbioru przesyłek rejestrowanych

w formie elektronicznej (SMS, e-mail), z zastrzeżeniem ust.6.

4. Żądanie, o którym mowa w ust. 3, adresat składa na piśmie we właściwej placówce oddawczej albo

za pośrednictwem strony internetowej www.poczta-polska.pl.

5. Żądanie, o którym mowa w ust. 3, jest wolne od opłaty.

6. Żądanie, o którym mowa w ust. 3, nie dotyczy przesyłek rejestrowanych doręczanych na podstawie

przepisów innych ustaw niż ustawa Prawo pocztowe, dotyczących sposobu, zasad i trybu doręczeń.

W przypadku żądania zgłoszonego na podstawie par. 31 ust. 3 Regulaminu, awizo elektroniczne zastępuje awizo papierowe.

Inne ustawy, o których mowa w ust. 6 to przed wszystkim te regulujące przesyłki sądowe – kpc, kpa, ppsa, kpk i akty do nich wykonawcze np. Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 6 maja 2020 r. w sprawie szczegółowego trybu i sposobu doręczania pism sądowych w postępowaniu cywilnym.

Nie oznacza to jednak, że w przypadku przesyłki sądowej adresat nie otrzyma maila z powiadomieniem. Oznacza to tylko tyle, że oprócz maila w jego oddawczej skrzynce pocztowej znajdzie się zawiadomienie papierowe sporządzone według wzoru narzuconego przepisami innymi niż Prawo pocztowe.

• Wina w prawie cywilnym
  • Reżim ex delicto
  • Reżim ex contractu
• Wina w prawie karnym
  • Dodatkowe cechy umyślności: cel, motyw, pobudka. Przestępstwo kierunkowe
  • Stopień winy, stopień społecznej szkodliwości czynu
• Wina w prawie administracyjnym

Wina w prawie cywilnym

Reżim ex delicto

Art. 415. Kto z winy swej wyrządził drugiemu szkodę, obowiązany jest do jej naprawienia.

WINA –  naganna decyzja (element subiektywny) człowieka odnosząca się do podjętego przez niego bezprawnego (element obiektywny) czynu (działania albo zaniechania), czyli WADLIWOŚĆ + BEZPRAWNOŚĆ BEZWZGLĘDNA

Bezprawne jest każde zachowanie się przekraczające potrzebę ostrożności wymaganej przez zasady współżycia między ludźmi, lub w inny sposób naruszające zasady współżycia społecznego, choćby nawet nie było zakazane przez ustawę.

Przesłanki przypisania winy:

• poczytalność (art. 425) i
• dojrzałość (426), które zapewniają zachowanie się z odpowiednim rozeznaniem, a także
• strona podmiotowa (umyślność, nieumyślność)

Przesłanki negatywne wyłączające bezprawność (kontratypy):

• obrona konieczna (art. 423),
• stan wyższej konieczności (art. 424),
• dozwolona samopomoc (343 par. 2)
• zgoda poszkodowanego, o ile jest ważna (art. 58)
• wykonywanie własnych praw podmiotowych (np. 149, uprawnienie wynikające z najmu)
• nadużycie prawa podmiotowego przez uprawnionego (poszkodowanego) – nie jest bezprawne naruszenie nietykalności mieszkania, jeśli ten kto narusza ratuje wyższe dobro bo chce dzwonić po karetkę – dobro naruszone jest mniejszej wagi
• prowadzenie cudzych spraw bez zlecenia
• działanie z pobudek altruistycznych
• działanie w obronie interesu społecznego lub prywatnego

Art. 425. § 1. Osoba, która z jakichkolwiek powodów znajduje się w stanie wyłączającym świadome albo swobodne powzięcie decyzji i wyrażenie woli, nie jest odpowiedzialna za szkodę w tym stanie wyrządzoną.

§ 2. Jednakże kto uległ zakłóceniu czynności psychicznych wskutek użycia napojów odurzających albo innych podobnych środków, ten obowiązany jest do naprawienia szkody, chyba że stan zakłócenia został wywołany bez jego winy.

Art. 426. Małoletni, który nie ukończył lat trzynastu. nie ponosi odpowiedzialności za wyrządzoną szkodę.

Postacie winy (ściśle mówiąc są to postacie strony podmiotowej):

• wina umyślna (dolus): zamiar bezpośredni (chce) albo ewentualny (godzi się)
• wina nieumyślna (niedbalstwo, culpa): niedołożenie wymaganej staranności (art. 355), na gruncie prawa cywilnego nie ma sensu wyróżnianie lekkomyślności, bowiem sprawca szkody odpowie w obu przypadkach (tak, np. sygn. akt III CK 522/04) – następuje tu przesunięcie akcentu z rozważań psychologicznych w kierunku teorii normatywnej. Nie ma więc znaczenia czy sprawca przewidywał możliwość wystąpienia szkody ale bezpodstawnie sądził że jej uniknie i dlatego kontynuował niestaranne zachowanie. W prawie karnym lekkomyślność uzasadnia wyższy stopień winy co powinno znaleźć odzwierciedlenie w wymiarze kary.

Art. 355. § 1. Dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność).

§ 2. Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności.

Po ustaleniu, że sprawca szkody zachował się w sposób odbiegający od wzorca, należy jeszcze ustalić czy w konkretnych okolicznościach i z uwagi na indywidualne cechy mógł ona zachować się w sposób należyty, czyli trzeba zbadać sytuację psychiczną w jakiej się znalazł – tylko wtedy można mu postawić zarzut nagannej decyzji.

Reżim ex contractu

WINA –  naganna decyzja (element subiektywny) człowieka odnosząca się do podjętego przez niego bezprawnego (element obiektywny) czynu (działania albo zaniechania), czyli WADLIWOŚĆ + BEZPRAWNOŚĆ WZGLĘDNA

Bezprawne jest zachowanie sprzeczne z treścią zobowiązania, która wynika nie tylko z samej czynności prawnej ale też z zasad współżycia społecznego i z ustalonych zwyczajów (art. 56). Zresztą zobowiązanie nie musi wynikać z kontraktu (nazwa reżimu odpowiedzialności jest myląca) tylko jakiegokolwiek źródła kreującego uprzednie zobowiązania między stronami.

Art. 471. Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.

Art. 472. Jeżeli ze szczególnego przepisu ustawy albo z czynności prawnej nie wynika nic innego, dłużnik odpowiedzialny jest za niezachowanie należytej staranności.

Art. 355. § 1. Dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność).

§ 2. Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności.

Art. 473. § 1. Dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.

§ 2. Nieważne jest zastrzeżenie, iż dłużnik nie będzie odpowiedzialny za szkodę, którą może wyrządzić wierzycielowi umyślnie.

Na zasadę winy jako główną, a nie odpowiedzialności obiektywnej (zas ryzyka), która też występuje np. w art. 474, wskazuje art. 473 par. 2, w którym mowa jest o umyślności.

Z reguły dłużnik odpowiada za każdą winę, w sytuacjach szczególnych dokonuje się jednak gradacji winy (stopnie winy):

1. zamiar bezpośredni, dolus directus – dłużnik chce naruszyć ciążące na nim obowiązki
2. zamiar ewentualny, dolus eventualis – dłużnika godzi się na to
3. nieumyślność (wina nieumyślna):

• niedbalstwo: nie dochował należytej staranności w sytuacji, gdy powinien i zarazem mógł (subiektywnie) zachować się prawidłowo. Samo już jednak podjęcie się przez dłużnika działań przerastających jego kwalifikacje lub siły nosi zawsze znamiona winy.
• rażące niedbalstwo: znaczne odchylenie od wzorca, niezachowanie staranności, jakiej można wymagać od osób najsłabszych.

Można umownie określić miernik staranności na zasadzie swobody umów.

Po ustaleniu, że sprawca szkody zachował się w sposób odbiegający od wzorca, należy jeszcze ustalić czy w konkretnych okolicznościach i z uwagi na indywidualne cechy mógł on zachować się w sposób należyty, czyli trzeba zbadać sytuację psychiczną w jakiej się znalazł – tylko wtedy można mu postawić zarzut nagannej decyzji.

Przesłanki przypisania winy: poczytalność (art. 425) i dojrzałość (426), które zapewniają zachowanie się z odpowiednim rozeznaniem, a także strona podmiotowa.

Przesłanki negatywne: obrona konieczna (art. 423), stan wyższej konieczności (art. 424), dozwolona samopomoc (343 par. 2).

Sformułowanie z art. 471 „okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi” jest bardzo pojemne i mogą to być różne zdarzenia, które uniemożliwiły dłużnikowi spełnienie świadczenia, w szczególności:

• siła wyższa
• przypadek
• działania osób trzecich, za które dłużnik nie odpowiada oraz
• działania poszkodowanego wierzyciela

Z tym że okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi wynikają z przepisów szczególnych lub samej treści czynności prawnej (strony mogą modyfikować zasady odpowiedzialności).

Wina w prawie karnym

Wina zachodzi wtedy, gdy możemy sprawcy postawić zarzut z popełnienia danego czynu zabronionego, czyli jest to zarzucalna wadliwość procesu decyzyjnego.

W k.p.k. szersze pojęcie winy jako sumy przesłanek, które muszą być spełnione, by sprawca mógł ponieść odpowiedzialność karną, w szczególności, że popełnił czyn zabroniony. Jest to więc pojęcie zaczerpnięte z języka potocznego.

Przesłanki winy:

• strona podmiotowa przestępstwa, tj. zamiar albo lekkomyślność lub niedbalstwo

Art. 9. § 1. Czyn zabroniony popełniony jest umyślnie, jeżeli sprawca ma zamiar jego popełnienia, to jest chce (zamiar bezpośredni) go popełnić albo przewidując możliwość (zamiar ewentualny) jego popełnienia, na to się godzi (nie liczy na uniknięcie).

§ 2. Czyn zabroniony popełniony jest nieumyślnie, jeżeli sprawca nie mając zamiaru jego popełnienia, popełnia go jednak na skutek niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach, mimo że możliwość popełnienia tego czynu przewidywał (lekkomyślność; liczy na uniknięcie) albo mógł przewidzieć (niedbalstwo).

§ 3. Sprawca ponosi surowszą odpowiedzialność, którą ustawa uzależnia od określonego następstwa czynu zabronionego, jeżeli następstwo to przewidywał albo mógł przewidzieć.

• określony wiek (dojrzałość)

Przesłanki negatywne uchylające winę i tym samym przestępność:

• niepoczytalność (art. 31)
• błąd (28 – 30)
• działanie na rozkaz (318)
• stan wyższej konieczności (26 par. 2)

Zgodnie z uzasadnieniem do k.k. nie jesteśmy związani kodeksowym katalogiem okoliczności wyłączających winę. Brak winy można stwierdzić w każdym przypadku kiedy ze względu na anormalną sytuację nie można było od sprawcy wymagać zachowania się zgodnego z prawem.

Zamiar bezpośredni – sprawca obejmuje swoją świadomością wszystkie znamiona czynu zabronionego. Zamiar bezpośredni zachodzi także wtedy gdy sprawca nie jest pewien, że jego zachowanie będzie skuteczne, ale chce skutek spowodować. Zamiar ten zachodzi również wtedy gdy sprawca zdaje sobie sprawę z nieuchronności pewnych skutków, nawet jeśli mu na nich nie zależy.

Ze względu na warunki w jakich doszło do ukształtowania się zamiaru:

• Zamiar bezpośredni nagły (dolus directus repentinus), jest lżejszą formą winy o ile wynika z zaskoczenia, a nie z faktu, że sprawca nie widzi potrzeby zastanawiać się dłużej.
• Zamiar bezpośredni przemyślany (dolus directus premeditatus).

Zamiar ogólny (dolus generalis) – sprawca nie precyzuje w swoich przeżyciach psychicznych skutku, który chce spowodować, np. rzuca się z pięściami na oślep.

Zamiar ewentualny różni się od zamiaru bezpośredniego elementem świadomości i elementem woli. Świadomość nie może tu polegać na pewności, a wola na tym że chce on popełnić czyn zabroniony.

Zamiar niby ewentualny (dolus quasi – eventualis) – odmiana zamiaru bezpośredniego, która polega na tym, że sprawca przy braku pewności co do jednego ze znamion czynu zabronionego „chce” zachowania się objętego znamieniem czasownikowym.

Dodatkowe cechy umyślności: cel, motyw, pobudka. Przestępstwo kierunkowe

Motyw – przeżycie psychiczne o charakterze intelektualnym, skłaniające sprawcę do popełnienia czynu.

Pobudka – przeżycie psychiczne o charakterze emocjonalnym, skłaniające sprawcę do popełnienia czynu.

Formy winy nieumyślnej (raczej należało by mówić: formy nieumyślności, która z kolei jest postacią strony podmiotowej – obecny k.k. nie utożsamia winy ze stroną podmiotową):

• Lekkomyślność – czynimy sprawcy zarzut z tego, że uświadamiając sobie nieostrożny charakter swojego zachowania się, nie skorygował go ani nie zaniechał, lecz liczył na uniknięcie popełnienia czynu zabronionego. To że liczył na uniknięcie odróżnia lekkomyślność od zamiaru ewentualnego.
• Niedbalstwo – w tym wypadku czynimy sprawcy zarzut, że nie wykorzystał on swoich możliwości intelektualnych i nie rozpoznał, że jego zachowanie jest nieostrożne przez co może doprowadzić do wypełnienia znamion czynu zabronionego, albo wprawdzie rozpoznał (uświadamiał sobie) nieostrożność, ale nie przewidywał, że może ona doprowadzić do wypełnienia znamion czynu zabronionego.

To czy doszło do naruszenia reguł ostrożności ustalamy w oparciu o wzorzec abstrakcyjny.

Następnie aby ustalić czy można sprawcy przypisać winę, należy odpowiedzieć na pytanie czy odchylenie od wzorca nie jest usprawiedliwiona właściwościami i warunkami osobistymi sprawcy lub anormalną sytuacją w jakiej się znalazł.

Do niedbalstwa nie zakwalifikujemy sytuacji kiedy sprawca ograniczył swoje możliwości intelektualne odurzając się, jeśli przewidywał że odurzenie taki skutek wywoła i jednocześnie przewidywał że znajdzie się w sytuacji, w której to ograniczenie będzie miało istotne znaczenie.

Wina mieszana (kombinowana) – polega na tym, że część znamion przestępstwa objęta jest zamiarem sprawcy, a druga część tylko nieumyślnością. Według art. 9 par. 3 k.k. dotyczy to tylko przestępstw umyślnych kwalifikowanych przez określone następstwo. Do tej kategorii zalicza się także przestępstwa umyślno-umyślne oraz nieumyślno-nieumyślne.

Stopień winy, stopień społecznej szkodliwości czynu

Art. 53. §1. Sąd wymierza karę według swojego uznania, w granicach przewidzianych przez ustawę, bacząc, by jej dolegliwość nie przekraczała stopnia winy, uwzględniając stopień społecznej szkodliwości czynu oraz biorąc pod uwagę cele zapobiegawcze i wychowawcze, które ma osiągnąć w stosunku do skazanego, a także potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa.

§ 2. Wymierzając karę, sąd uwzględnia w szczególności

• motywację i sposób zachowania się sprawcy,
• popełnienie przestępstwa wspólnie z nieletnim,
• rodzaj i stopień naruszenia ciążących na sprawcy obowiązków,
• rodzaj i rozmiar ujemnych następstw przestępstwa,
• właściwości i warunki osobiste sprawcy,
• sposób życia przed popełnieniem przestępstwa i zachowanie się po jego popełnieniu, a zwłaszcza
• staranie o naprawienie szkody lub zadośćuczynienie w innej formie społecznemu poczuciu sprawiedliwości, a także
• zachowanie się pokrzywdzonego.

§ 3. Wymierzając karę sąd bierze także pod uwagę pozytywne wyniki przeprowadzonej mediacji pomiędzy pokrzywdzonym a sprawcą albo ugodę pomiędzy nimi osiągniętą w postępowaniu przed sądem lub prokuratorem.

Art. 115. § 2. Przy ocenie stopnia społecznej szkodliwości czynu sąd bierze pod uwagę

• rodzaj i charakter naruszonego dobra,
• rozmiary wyrządzonej lub grożącej szkody,
• sposób i okoliczności popełnienia czynu,
• wagę naruszonych przez sprawcę obowiązków, jak również
• postać zamiaru,
• motywację sprawcy,
• rodzaj naruszonych reguł ostrożności i stopień ich naruszenia.

Kodeks karny nie podaje ani wprost ani wszystkich kryteriów ustalania stopnia winy (stopnia osobistej zarzucalności). W nauce wyróżnia się kryteria podmiotowe:

• motywacja
• pobudka
• cel działania
• umyślność i jej rodzaj
• nieumyślność i jej rodzaj
• szczególna sytuacja motywacyjna
• działanie pod wpływem nacisku psychicznego
• właściwości i warunki osobiste sprawcy
• sposób życia przed popełnieniem przestępstwa i zachowanie się po jego popełnieniu

Należy również sięgać do kryteriów przedmiotowych:

• rodzaj i charakter naruszonego dobra
• rozmiar wyrządzonej lub grożącej szkody
• sposób i okoliczności popełnienia czynu

Te dwie kategorie – wina i społeczna szkodliwość – posługują się podobnymi lub tymi samymi kryteriami, ale ocenianymi z różnych punktów widzenia. Np. popełnienie przestępstwa w sposób okrutny, co też świadczy o motywacji i celu działania, wpływa na stopień winy sprawcy, ponieważ zasługuje on na większe potępienie. Z drugiej strony taki sposób działania powoduje większą dolegliwość dla pokrzywdzonego, a więc czyn jest w wyższym stopniu społecznie szkodliwy.

Można więc powiedzieć, że wskaźniki oceny stopnia społecznej szkodliwości czynu z art. 115 par. 2 należy stosować do oceny stopnia winy. Pokrywają się one częściowo ze wskaźnikami z art. 53 par. 2, który mówi jakie okoliczności należy brać pod uwagę przy wymiarze kary, ten zaś ma być uzależniony od stopnia winy – pośrednio wskazują więc na sposób ustalenia tego stopnia. Wskaźniki pokrywają się co do:

• Motywacji sprawcy
• Naruszonych obowiązków
• Następstw czynu (szkody, krzywdy)

Co ważne, o winie i stopniu winy można mówić dopiero jeśli stopień społecznej szkodliwości czynu jest wyższy niż znikomy, co warunkuje karygodność czynu, stopień społecznej szkodliwości determinuje stopień winy. Znikoma (brak) społeczna szkodliwość wyłącza przestępność, podobnie jak brak winy i brak bezprawności.

Art.  1.  [Struktura przestępstwa. Warunki odpowiedzialności]

§  1. Odpowiedzialności karnej podlega ten tylko, kto popełnia czyn zabroniony pod groźbą kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia.

§  2. Nie stanowi przestępstwa czyn zabroniony, którego społeczna szkodliwość jest znikoma.

§  3. Nie popełnia przestępstwa sprawca czynu zabronionego, jeżeli nie można mu przypisać winy w czasie czynu.

Postuluje się aby w prawie cywilnym i karnym posługiwać się tym samym pojęciem winy.

Okoliczności wyłączające bezprawność (kontratypy) to:

• Obrona konieczna
• Stan wyższej konieczności (art. 26 par. 1)
• Działanie w ramach uprawnień lub obowiązków
• Zgoda pokrzywdzonego
• Czynności lecznicze
• Czynności wychowawcze
• Uprawianie sportu
• Uzasadnione ryzyko
• Ostateczna potrzeba
• Zwyczaj

Bezprawność ma jednolitą treść w każdej gałęzi prawa ale różny zakres, szerszy w prawie cywilnym, inny w reżimie deliktowym i kontraktowym. Jeśli więc na gruncie prawa cywilnego zachowanie jest ocenione jako zgodne z prawem, to jest też zgodne z prawem na gruncie prawa karnego.

Wina w prawie administracyjnym

Prawo administracyjne nie zajmuje się zagadnieniem winy, należy więc korzystać z dorobku prawa cywilnego oraz karnego w tym względzie. W zależności od materii prawa administracyjnego (publicznego) ustawodawca posługuje się terminem „wina” w sensie bliższym prawu karnemu a innym razem w sensie bliższym prawu cywilnemu. Przykładowo w postępowaniach o przywrócenie terminu winę należy rozumieć w sensie prawa cywilnego. W prawie administracyjnym nie ma ogólnych zasad odpowiedzialności, tak jak nie ma części ogólnej prawa administracyjnego, dlatego należy badać oddzielnie każdą normę prawa administracyjnego materialnego, w celu ustalenia czy odpowiedzialność za niezastosowanie tej normy opiera się na zasadzie winy czy też nie, czy wina jest przesłanką sankcji administracyjnej.

• Posiadanie
• Posiadanie bez fizycznego kontaktu z przedmiotem
• Przeniesienie posiadania bez wręczenia
• Dzierżenie i władztwo prekaryjne

Posiadanie

Posiadania stanowi treść praw rzeczowych (własność), a także obligacyjnych (najem), ponadto przeniesienie posiadania może stanowić treść świadczenia, które jest każdym zachowaniem się dłużnika, zgodnym ze zobowiązaniem, które na siebie przyjął w drodze czynności prawnej (umowy) – np. świadczeniem sprzedawcy jest przeniesienie posiadania rzeczy. Posiadanie jest też zdarzeniem prawnym, czyli stanem faktycznym z którym system prawa wiąże skutki prawne, np. posiadanie samoistne skutkuje nabyciem prawa własności przez zasiedzenie jeśli trwa odpowiednio długo, z drugiej strony przeniesienie posiadania warunkuje dojście do skutku tzw. czynności prawnych realnych (przeniesienie własności rzeczy oznaczonych co do gatunku). Posiadanie jest odbiciem prawa w sferze faktów, a więc może się objawiać w uprawnieniach przewidzianych w art. 140 k.c.:

Art.  140.  [Uprawnienia właściciela]

W granicach określonych przez ustawy i zasady współżycia społecznego właściciel może, z wyłączeniem innych osób, korzystać z rzeczy zgodnie ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem swego prawa, w szczególności może pobierać pożytki i inne dochody z rzeczy. W tych samych granicach może rozporządzać rzeczą.

Na korzystanie składa się uprawnienie do: używania, pobierania pożytków i zużycia rzeczy.

Posiadanie bez fizycznego kontaktu z przedmiotem

Nie należy więc utożsamiać posiadania wyłącznie z używaniem/możliwością używania rzeczy, przez fizyczny kontakt (kontrolę), choć niewątpliwie tak też może się objawiać, a jest to też najbardziej zgodne z intuicjami językowymi i potocznym znaczeniem tego zwrotu.

Używanie ma miejsce w przypadku posiadania bezpośredniego, ale nie w przypadku posiadania pośredniego. Zgodnie z art. 337 k.c.:

Art. 337. [Oddanie w posiadanie zależne]
Posiadacz samoistny nie traci posiadania przez to, że oddaje drugiemu rzecz w posiadanie zależne.

Jak widać z powyższego możliwość używania rzeczy będzie miał posiadacz bezpośredni, ale posiadacz pośredni nie straci posiadania przez to, że przekaże możliwość używania i utraci fizyczny kontakt z rzeczą. Jeden będzie posiadał (korzystał) pośrednio a drugi bezpośrednio. Widać to na przykładzie gdy właściciel wynajmuje rzecz, a najemca następnie oddaje ją w podnajem. W takim wypadku podnajemca jest posiadaczem bezpośrednim i zależnym, najemca posiadaczem pośrednim i zależnym, a wynajmujący posiadaczem pośrednim i samoistnym. Mówiąc bardziej precyzyjnie w wyniku umowy najmu, wynajmujący (właściciel; posiadacz samoistny) traci posiadanie bezpośrednie (używanie) na rzecz najemcy (posiadacza zależnego) ale zyskuje posiadanie pośrednie (w postaci pobierania pożytków czyli czynszu).

Różnicę między posiadaczem samoistnym i zależnym podaje art. 336 k.c.:

Art.  336.  [Posiadacz samoistny; posiadacz zależny]

Posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada jak właściciel (posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny).

Faktyczne władanie, o którym mowa wyżej jest synonimem posiadania, może mieć więc różne formy odpowiadające konkretnemu uprawnieniu, nie należy więc kojarzyć go tylko z fizycznym kontaktem z rzeczą (co jest charakterystyczne dla bezpośredniego władania/posiadania). Może być więc tak, że najemca będzie posiadał rzecz przez jej używanie (posiadanie bezpośrednie i zależne) a wynajmujący (właściciel) przez pobieranie z niej pożytków w tym wypadku czynszu (faktyczne władanie pośrednie i samoistne):

Art.  53.  [Pożytki rzeczy]

§  1. Pożytkami naturalnymi rzeczy są jej płody i inne odłączone od niej części składowe, o ile według zasad prawidłowej gospodarki stanowią normalny dochód z rzeczy.

§  2. Pożytkami cywilnymi rzeczy są dochody, które rzecz przynosi na podstawie stosunku prawnego.

Przeniesienie posiadania bez wręczenia

Dla przeniesienia posiadania charakterystyczne są zwroty takie jak „wydanie rzeczy” czy „zwrot rzeczy” obecne np. w art. 226 czy 229 k.c., jednak nie musi to oznaczać przekazania rzeczy (wręczenia). Przez wydanie czy zwrot rzeczy należy rozumieć również odzyskanie możliwości korzystania z rzeczy jak właściciel przez pobieranie pożytków – czyli sytuację kiedy dotychczasowy posiadacz samoistny, zachowujący się jak właściciel, ale bez tytułu prawnego, zaczyna płacić czynsz, za używane przez siebie mieszkanie. O takim zwrocie rzeczy mówi:

Art. 349. [Constitutum possessorium]
Przeniesienie posiadania samoistnego może nastąpić także w ten sposób, że dotychczasowy posiadacz samoistny zachowa rzecz w swoim władaniu jako posiadacz zależny albo jako dzierżyciel na podstawie stosunku prawnego, który strony jednocześnie ustalą.

Kolejną formę przeniesienia posiadania bez fizycznego wręczenia rzeczy określa:

Art.  350.  [Umowa między stronami i zawiadomienie osoby trzeciej]

Jeżeli rzecz znajduje się w posiadaniu zależnym albo w dzierżeniu osoby trzeciej, przeniesienie posiadania samoistnego następuje przez umowę między stronami i przez zawiadomienie posiadacza zależnego albo dzierżyciela.

Chodzi tu np. o sprzedaż mieszkania obciążonego obligacyjnie (najmem); art. 535 w zw. z art. 678 k.c. Obowiązek wydania rzeczy, czyli przeniesienia posiadania samoistnego nastąpi w sposób określony w art. 350 k.c.

Art. 535. [Umowa sprzedaży]
§ 1. Przez umowę sprzedaży sprzedawca zobowiązuje się przenieść na kupującego własność rzeczy i wydać mu rzecz, a kupujący zobowiązuje się rzecz odebrać i zapłacić sprzedawcy cenę.
§ 2. (uchylony).

Art. 678. [Zbycie rzeczy najętej]
§ 1. W razie zbycia rzeczy najętej w czasie trwania najmu nabywca wstępuje w stosunek najmu na miejsce zbywcy; może jednak wypowiedzieć najem z zachowaniem ustawowych terminów wypowiedzenia.
§ 2. Powyższe uprawnienie do wypowiedzenia najmu nie przysługuje nabywcy, jeżeli umowa najmu była zawarta na czas oznaczony z zachowaniem formy pisemnej i z datą pewną, a rzecz została najemcy wydana.

Z kolei nie dość, że wydanie rzeczy może mieć postać inną niż wręczenie rzeczy (zapłata czynszu, zawiadomienie), to jeszcze zgodnie z art. 348 k.c. „Wydanie dokumentów, które umożliwiają rozporządzanie rzeczą, jak również wydanie środków, które dają faktyczną władzę nad rzeczą, jest jednoznaczne z wydaniem samej rzeczy.”, a więc wydanie kluczy do mieszkania jest równoważne wydaniu mieszkania. Jak widać z powyższego posiadanie to nie tylko fizyczna, osobista kontrola nad rzeczą, a wydanie rzeczy to nie tylko jej wręczenie, język prawny nadaje tym pojęciom szersze znaczenie niż język potoczny.

Trzeba także zauważyć, że co do niektórych przepisów doktryna i orzecznictwo zawężają pojęcie wydania rzeczy tylko do wręczenia rzeczy, tak jest np. co do art. 556(2) k.c. stwarzającego domniemanie prawne wadliwości rzeczy przy sprzedaży konsumenckiej.

Dzierżenie i władztwo prekaryjne

Na koniec warto jeszcze wspomnieć o dwóch stanach faktycznych podobnych do posiadania, ale istotnie się od niego różniących tj. dzierżenie i władztwo prekaryjne.

Dzierżenie polega na władaniu rzeczą za kogo innego, czyli nie ma tu nastawienia psychicznego właściwego dla posiadacza, który włada dla siebie. Dzierżycielem jest np. pełnomocnik, przewoźnik.

Władztwo prekaryjne cechuje się okazjonalnością, krótkotrwałością i odwołalnością, nie towarzyszy mu tytuł prawny (przy posiadaniu akurat też tak może być), ale ma podstawę w tzw. stosunku grzecznościowym stąd jest motywowane względami altruistycznymi, będzie to przykładowo pokój na gościnę, samochód na przejażdżkę. Takie krótkotrwałe władztwo nie korzysta z ochrony prawnej (posesoryjnej) z jakiej korzysta posiadanie.

Hierarchiczna budowa systemu źródeł prawa, jego rozległość, chwiejność intuicji językowych, nieuniknione błędy redakcyjne aktów prawnych, liczne związki pomiędzy rozmaitymi aktami prawnymi zajmującymi się odmienną problematyką – wszystko to, i inne jeszcze okoliczności, sprawia, że nie jest wystarczające odczytanie przepisu, zgodnie nawet z najlepszą wiedzą dotyczącą składni danego języka.

• Reguły dowodowe
• Stan prawny
  • Wykładnia językowa
  • Wykładnia systemowa
  • Wykładnia funkcjonalna
  • Wynik wykładni
• Wynik wykładni a inferencja (wnioskowanie z norm o normach)
  • Wnioskowanie z celu na środki
  • Wnioskowanie a fortiori
  • Analogia z ustawy
  • Analogia z prawa

Reguły dowodowe

W ustaleniu stanu faktycznego przed organem sądowym czy administracyjnym, który w sposób władczy określi skutki prawne w indywidualnej sprawie, pomagają reguły dowodowe, rozkład ciężaru dowodu a także domniemania faktyczne i prawne. Przy czym ponieważ sąd nie może powiedzieć „różnie mogło być, nie jestem w stanie stwierdzić”, ale musi definitywnie i w rozsądnym terminie ustalić stan faktyczny na potrzeby postępowania, to ustalenia przed sądem czy organem mogą i niestety niejednokrotnie różnią się od prawdy obiektywnej. Dlatego w postępowaniu, liczy się nie to jak było, tylko co można wykazać za pomocą dowodów, przy określonym rozkładzie ciężaru dowodu (czyli kto ponosi konsekwencje niewykazania faktów) i za pomocą domniemań. A zdając sobie sprawę z tej ułomności procesu ustalania stanu faktycznego ustawodawca wprowadził m.in. zasadę domniemania niewinności w procesie karnym – czyli w razie wątpliwości sąd stanowczo ustala, że czynu nie popełniono, nie dbając o to jak było naprawdę, ponieważ tak orzeka wniosek domniemania.

Stan prawny

Lepiej czy gorzej ustalony stan faktyczny będzie podlegał ocenia prawnej, czyli na dalszym etapie trzeba ustalić stan prawny. Polega to na zrekonstruowaniu z przepisów (jednostek redakcyjnych) aktu prawnego, często więcej niż jednego, norm czyli właśnie efektu (wyniku) wykładni. Czyli przepis jest materiałem, z którego powstaje prawo (norma).

Stan prawny ustala się stosując trzy główne rodzaje dyrektyw, służących interpretacji przepisów: językową, systemową i funkcjonalną. I na tym nie koniec, ponieważ wyinterpretowane z przepisów normy, należy poddać regułom wnioskowania z norm o normach (inferencji) – dopiero wtedy zostaje ustalony pełny stan prawny, z dużą szansą na to, że będzie nie tylko jasny, w sensie zrozumiały, ale słuszny czyli osiągający pozytywne skutki społeczne lub gospodarcze.

Co warto podkreślić interpretator (sąd, urzędnik, doradca, przedsiębiorca) ustala stan prawny, a nie tworzy prawa w drodze interpretacji. Prawo jest stworzone przez prawodawcę i reguły wykładni, a osoba stosująca prawo może je lepiej albo gorzej odkodować z przepisów.

Wykładnia językowa

Wykładnia językowa polega na odczytaniu przepisu zgodnie z regułami logiki formalnej i języka w którym jest napisany. Zwykle jednak nie jest to wystarczające, wbrew wskazówce, że to co jasne nie wymaga interpretacji. Jak można się nie raz przekonać, co trafnie zauważył SN, to co jest jasne okazuje się dopiero w wyniku interpretacji, błędem było by też odczytanie przepisu bez uwzględnienia jego systemowego kontekstu i powiązania z innymi przepisami i aktami prawnymi. Dlatego SN powołał się na paremię wyrażającą myśl, że interpretacja kończy się, gdy w jej wyniku powstaje jasne prawo.

Wśród dyrektyw językowych można wyróżnić następujące wskazówki:

• w tekście prawnym nie ma zbędnych słów, każde coś oznacza i zostało użyte świadomie, nie zaś w charakterze ozdobnika,
• te same słowa mają to samo znaczenie, a synonimy mają różne znaczenie, ustawodawcy obce są zabiegi literackie polegające na urozmaicaniu tekstu,
• należy uwzględniać inne przepisy aktu prawnego, w którym znajduje się interpretowany przepis, czyli kontekst wpływa na jego znaczenie,
• w razie wątpliwości należy korzystać ze słowników, a nawet biegłych.

Wykładnia systemowa

Z kolei wyróżnia się następujące dyrektywy systemowe, zgodnie z założeniem że poszczególne normy składają się na spójny system prawny:

• norma niższego rzędu musi być zgodna z normą wyższego rzędu, jeśli ma treść niezgodną to nie obowiązuje,
• pierwszeństwo ma przepis szczególny wobec ogólnego, jednak zwykle nie w ramach jednego aktu prawnego, w takim bowiem przypadku przepis ogólny jest zwykle zasadą wyciągniętą przed nawias, w zgodzie z którą należy interpretować przepisy bardziej szczegółowe. Pełne zastosowanie ma ta reguła w przypadku różnych aktów prawnych, gdzie jeden jest szczególny wobec drugiego, bo reguluje bardziej konkretną sferę życia, ze względu na którą usprawiedliwione są odstępstwa od norm wyrażonych w bardziej generalnej regulacji,
• wyjątki zawarte w przepisach szczególnych, nie powinny być interpretowane w sposób, który prowadzi do wyniku rozszerzającego,
• norma późniejsza uchyla wcześniejszą, chyba że wcześniejsza jest szczególna wobec późniejszej ogólnej.

Należy przyjąć, że wykładnia językowa nigdy nie może być jedynym stadium, zawsze trzeba rozważyć, czy nie znajdą zastosowania reguły systemowe.

Wykładnia funkcjonalna

Ostatni rodzaj wykładni stanowi wykładnia funkcjonalna. Odnosi się ona do celu i wartości, które przyświecają prawodawcy. Przy czym chodzi o cel aktualnego prawodawcy, przez co zapewnia się elastyczność systemu prawnego i jego zdolność dostosowywania się do zmiennych warunków. Dzięki temu może dojść do zmiany treści normy bez zmiany treści przepisu. Ta wykładnia jest jednak dopuszczalna, w sposób korygujący wyniki wykładni językowej i systemowej, zupełnie wyjątkowo, jeśli by dwa podstawowe modele nie dawały jednego wyniku, albo dawały wynik absurdalny, całkowicie niemożliwy do przyjęcia przez racjonalnego, zorientowanego w danej problematyce adresata normy.

Wynik wykładni

Przeprowadzenie powyższych zabiegów, może dać następujące wyniki wykładni:

• Wykładnia stwierdzająca – oznacza, że wstępna wykładnia językowa nie została skorygowana przez wykładnię systemową lub funkcjonalną;

• Wykładnia rozszerzająca – oznacza, że wykładnia systemowa lub funkcjonalna wymusza przyjęcie szerszego zakresu zastosowania (hipotezy) lub normowania (dyspozycji) normy, niż to wynika ze wstępnej wykładni językowej. Do takich rezultatów, jak zostało powiedziane wyżej, nie może prowadzić interpretacja wyjątków, zawartych w przepisach szczególnych;

• Wykładnia zawężająca – oznacza, że wykładnia systemowa lub funkcjonalna wymusza przyjęcie węższego zakresu zastosowania lub normowania normy, niż to wynika ze wstępnej wykładni językowej.

Wynik wykładni a inferencja (wnioskowanie z norm o normach)

Tak osiągnięty wynik wykładni stanowi część prawa obowiązującego. Całość prawa, które będzie miało zastosowanie do ocenianego stanu faktycznego, zostaje ustalona dopiero po poddaniu wyniku wykładni (normy) regułom wnioskowania z norm o normach (inferencji). Należą do nich:

• reguły instrumentalnego nakazu i zakazu (wnioskowanie z celu na środki),
• wnioskowanie a fortiori,
• analogia z ustawy,
• analogia z prawa.

Wnioskowanie z celu na środki

Reguła wnioskowania z celu na środki, nakazuje ustalić, że jeśli istnieje norma prawna, która każe osiągnąć pewien cel, to istnieje też norma (choć nie wyrażona ale właśnie wywnioskowana) nakazująca robić wszystko żeby cel osiągnąć i nie robić niczego co mogło by osiągnięcie celu zniweczyć.

Wnioskowanie a fortiori

Wnioskowanie a fortiori oznacza, że komu nakazane jest czynić więcej temu tym bardziej nakazane jest czynić mniej, a komu zakazane jest czynić mniej temu tym bardziej zakazane jest czynić więcej.

Analogia z ustawy

Analogia z ustawy, niedopuszczalna na gruncie prawa karnego, zaś na gruncie prawa administracyjnego wątpliwa i kontrowersyjna, choć przeważają chyba głosy za niedopuszczalnością (a już na pewno niedopuszczalna jest na niekorzyść obywatela), możliwa jest w obszarze prawa prywatnego i polega na rozszerzeniu zakresu zastosowania (hipotezy) normy na stany faktyczne istotnie podobne, a nieuregulowane, pod wpływem silnej argumentacji funkcjonalnej. Mechanizm jej działania podobny jest do mechanizmu działania przepisów odsyłających, przy czym tu o odesłaniu decyduje sam ustawodawca, a przy analogii decyduje o tym osoba stosująca prawo. Należy jednak odróżnić sytuację celowego nieobjęcia zakresem zastosowania pewnych stanów faktycznych przez ustawodawcę, w takim razie stosowanie analogii byłoby nieprawidłowe, wtedy trzeba stosować wnioskowanie a contrario. O tym czy ustawodawca pominął pewien stan faktyczny umyślnie czy nieumyślnie mogą świadczyć różne okoliczności, a ostatecznie osoba stosująca prawo będzie polegała na swoim instynkcie prawniczym.

Analogia z prawa

Analogia z prawa ma jeszcze bardziej ograniczone zastosowanie niż analogia z ustawy, jest raczej domeną organów sądowych najwyższych instancji i pełni funkcję prawotwórczą, polega na ustaleniu normy, w oparciu o różne normy wyinterpretowane z przepisów, dla zidentyfikowanego stanu faktycznego, który wymyka się hipotezom norm ustalonych na sposoby wyżej wymienione. Czyli ponieważ istnieje luka w prawie, nie ma normy dla poddanego ocenie stanu faktycznego, to sąd, korzystając z przepisów rozproszonych po systemie prawa, a świadczących o jakimś kierunku myślenia prawodawcy, tworzy normę którą hipotetycznie uchwaliłby prawodawca, gdyby dana problematyka nie umknęła jego uwadze.

Jak widać ustalenie obowiązującego prawa jest procesem dość złożonym, który i tak został tu opisany skrótowo.