Świadczenie usług drogą elektroniczną (śude) reguluje ustawa z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (uśude). Jednak aby lepiej zrozumieć przedmiot regulacji tej ustawy warto sięgnąć również do aktów UE, które odnoszą się do zagadnienia usługi społeczeństwa informacyjnego, ponieważ właśnie usługa społeczeństwa informacyjnego jest implementowana przez uśude.
- Dyrektywy UE
- Usługa telekomunikacyjna (łączności elektronicznej)
- Zmiana definicji usługi łączności elektronicznej
- Przykłady usług
- Identyfikacja usługodawcy i usługobiorcy – przykład kanału dla sygnalistów
Dyrektywy UE
Dyrektywa 2000/31/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywa o handlu elektronicznym), w motywach 17 i 18 stanowi tak:
(17) usługa społeczeństwa informacyjnego; normalnie za wynagrodzeniem
Definicja usług społeczeństwa informacyjnego obowiązuje już w prawie wspólnotowym w dyrektywie 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego [21], oraz w dyrektywie 98/84/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 1998 r. w sprawie prawnej ochrony usług opartych lub polegających na warunkowym dostępie [22]; definicja ta obejmuje wszystkie usługi świadczone
- normalnie za wynagrodzeniem,
- na odległość,
- za pomocą urządzeń elektronicznych do przetwarzania (łącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych,
- na indywidualne żądanie usługobiorcy;
usługi te, określone w indykatywnym wykazie w załączniku V do dyrektywy 98/34/WE, które nie obejmują przetwarzania i przechowywania danych, nie są objęte niniejszą definicją.
(18) Usługi społeczeństwa informacyjnego
Usługi społeczeństwa informacyjnego obejmują szeroki zakres rodzajów działalności gospodarczej prowadzonych w trybie on-line; takie rodzaje działalności mogą w szczególności polegać na
- sprzedaży towarów on-line;
nie zaliczają się do nich rodzaje działalności takie jak dostawa towarów jako taka lub świadczenie usług off-line;
usługi społeczeństwa informacyjnego nie ograniczają się wyłącznie do usług dających sposobność do zawierania umów on-line, ale, o ile stanowią one działalność gospodarczą, dotyczą także
- usług, które nie są wynagradzane przez tych, którzy je otrzymują, takie jak usługi polegające na oferowaniu
- informacji on-line lub
- informacji handlowych lub
- zapewniających narzędzia umożliwiające szukanie, dostęp oraz pozyskiwanie danych;
w usługach społeczeństwa informacyjnego mieszczą się także
- usługi, które polegają
- na przekazywaniu informacji poprzez sieć komunikacyjną,
- na zapewnianiu możliwości dostępu do sieci komunikacyjnej lub
- na hostingu informacji przekazywanych przez usługobiorcę;
transmisje telewizyjne w rozumieniu dyrektywy 89/552/EWG oraz transmisje radiowe nie są usługami społeczeństwa informacyjnego, ponieważ nie są one świadczone na indywidualne żądanie;
natomiast usługi przekazywane punkt-punkt, takie jak
- usługi wideo na żądanie lub
- przekazywanie informacji handlowych pocztą elektroniczną
stanowią usługi społeczeństwa informacyjnego;
używanie poczty elektronicznej lub innych równorzędnych środków do przekazywania informacji indywidualnych na przykład przez osoby fizyczne działające poza zakresem ich działalności handlowej, gospodarczej lub zawodowej, łącznie używaniem ich w celu zawarcia umowy między tymi osobami, nie jest usługą społeczeństwa informacyjnego;
stosunek umowny między pracownikiem a jego pracodawcą nie jest usługą społeczeństwa informacyjnego;
działania, które ze względu na swój charakter nie mogą być wykonane na odległość lub drogą elektroniczną, takie jak ustawowa kontrola ksiąg rachunkowych lub konsultacja medyczna wymagająca fizycznego badania pacjenta nie są usługami społeczeństwa informacyjnego.
Z kolei dyrektywa ujednolicająca dyrektywę 98/34/WE, czyli DYREKTYWA (UE) 2015/1535 PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY z dnia 9 września 2015 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (ujednolicenie) w art. 1 ust. 1 lit. b stanowi:
b) „usługa” oznacza każdą usługę społeczeństwa informacyjnego, to znaczy każdą usługę normalnie świadczoną za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług.
Do celów niniejszej definicji:
(i) „na odległość” oznacza, że usługa świadczona jest bez równoczesnej obecności stron;
(ii) „drogą elektroniczną” oznacza, iż usługa jest wysyłana i odbierana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, fal radiowych, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych;
(iii) „na indywidualne żądanie odbiorcy usług” oznacza, że usługa świadczona jest poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie.
Przykładowy wykaz usług nieobjętych niniejszą definicją został określony w załączniku I;
Polska ustawa (uśude) tak definiuje podstawowe pojęcia:
4) świadczenie usługi drogą elektroniczną – wykonanie usługi świadczonej bez jednoczesnej obecności stron (na odległość), poprzez przekaz danych na indywidualne żądanie usługobiorcy, przesyłanej i otrzymywanej za pomocą urządzeń do elektronicznego przetwarzania, włącznie z kompresją cyfrową, i przechowywania danych, która jest w całości nadawana, odbierana lub transmitowana za pomocą sieci telekomunikacyjnej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne;
6) usługodawca – osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która prowadząc, chociażby ubocznie, działalność zarobkową lub zawodową świadczy usługi drogą elektroniczną;
7) usługobiorca – osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która korzysta z usługi świadczonej drogą elektroniczną;
Usługa telekomunikacyjna (łączności elektronicznej)
Od usługi społeczeństwa informacyjnego (śude) należy odróżnić usługę telekomunikacyjną (łączności elektronicznej) regulowaną przez prawo telekomunikacyjne (zostanie uchylone 2024-11-10 i zastąpione przez Prawo komunikacji elektronicznej (PKE)) implementujące, uchyloną przez EKŁE wraz z całym pakietem dyrektyw o łączności, Dyrektywę 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa) stanowiącą w art. 2 lit. c:
c) „usługa łączności elektronicznej” oznacza usługę zazwyczaj świadczoną za wynagrodzeniem, polegającą całkowicie lub częściowo na przekazywaniu sygnałów w sieciach łączności elektronicznej, w tym usługi telekomunikacyjne i usługi transmisyjne świadczone poprzez sieci nadawcze; nie obejmuje jednak usług związanych z zapewnianiem albo wykonywaniem kontroli treści przekazywanych przy wykorzystaniu sieci lub usług łączności elektronicznej. Spod zakresu niniejszej definicji wyłączone są usługi społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu art. 1 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli nie polegają one całkowicie lub częściowo na przekazywaniu sygnałów w sieciach łączności elektronicznej;
Obecnie definicja usługi łączności elektronicznej uległa zmianie w EKŁE i podaje ją art. 2 pkt 4:
4) „usługa łączności elektronicznej” oznacza usługę zazwyczaj świadczoną za wynagrodzeniem za pośrednictwem sieci łączności elektronicznej, która obejmuje, z wyjątkiem usług związanych z zapewnianiem albo wykonywaniem kontroli treści przekazywanych przy wykorzystaniu sieci lub usług łączności elektronicznej, następujące rodzaje usług:
a) „usługę dostępu do internetu” zdefiniowaną w art. 2 akapit drugi pkt 2 rozporządzenia (UE) 2015/2120;
b) „usługę łączności interpersonalnej„; oraz
c) usługi polegające całkowicie lub częściowo na przekazywaniu sygnałów, takie jak usługi transmisyjne stosowane na potrzeby świadczenia usług łączności maszyna-maszyna oraz na potrzeby nadawania
Zmiana definicji usługi łączności elektronicznej
Zmiana definicji ma ten m.in. skutek, że dostawcy poczty elektronicznej jak Gmail czy komunikatorów internetowych, którzy przed EKŁE nie podlegali reżimowi regulacji obecnie będą się kwalifikowali, ponieważ usługa łączności elektronicznej będzie obejmowała również nową kategorię łączności interpersonalnej niepolegającej na przekazywaniu sygnałów, czyli choć dostawcy usługi e-mail nie przekazują sygnałów, robi to dostawca Internetu, będą dostawcami usługi łączności elektronicznej po wejściu w życie PKE które implementuje EKŁE.
Motyw 10, 14, 15, 16, 17 EKŁE rzucają dodatkowe światło na relacje między usługą społeczeństwa informacyjnego (śude) a usługą łączności elektronicznej:
(10) usługi łączności elektronicznej a usługi społeczeństwa informacyjnego (świadczone drogą el)
Niektóre usługi łączności elektronicznej objęte niniejszą dyrektywą mogą również wchodzić w zakres definicji „usługi społeczeństwa informacyjnego” zawartej w art. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/1535 13 . Przepisy tej dyrektywy regulujące usługi społeczeństwa informacyjnego mają zastosowanie do wspomnianych usług łączności elektronicznej w zakresie nie objętym bardziej szczegółowymi przepisami mającymi zastosowanie do usług łączności elektronicznej wynikającymi z niniejszej dyrektywy lub innych aktów prawnych Unii. Jednakże usługi łączności elektronicznej, takie jak usługi w zakresie telefonii głosowej, usługi przekazywania wiadomości oraz poczty elektronicznej są przedmiotem niniejszej dyrektywy. To samo przedsiębiorstwo, np. dostawca usług internetowych, może świadczyć usługi łączności elektronicznej w dwóch kategoriach, takich jak świadczenie dostępu do internetu oraz usługi nieobjęte zakresem niniejszej dyrektywy, w tym usługi polegające na dostarczaniu treści opartych na internecie, niezwiązanych z łącznością.
(14) Neutralność technologiczna definicji
Należy dostosować definicje tak, aby były zgodne z zasadą neutralności technologicznej i zachowały aktualność w świetle rozwoju technologicznego, w tym nowych form zarządzania siecią, takich jak poprzez sieci emulowane programowo lub sieci programowalne. W wyniku ewolucji technologicznej i rynkowej sieci przeszły na technologię protokołu internetowego (IP), a użytkownicy końcowi mogą wybierać spośród konkurujących ze sobą dostawców usług głosowych. Dlatego też termin „publicznie dostępne usługi telefoniczne”, stosowany wyłącznie w dyrektywie 2002/22/WE i powszechnie postrzegany jako odnoszący się do tradycyjnych usług telefonii analogowej, powinien zostać zastąpiony bardziej aktualnym i neutralnym pod względem technologicznym terminem „usługa łączności głosowej”. Należy oddzielić warunki świadczenia usług od samych elementów składających się na definicję usługi łączności głosowej, mianowicie udostępnionej publicznie usługi łączności elektronicznej do inicjowania i odbierania, bezpośrednio lub pośrednio, połączeń krajowych lub krajowych i międzynarodowych za pośrednictwem numeru lub numerów istniejących w krajowym lub międzynarodowym planie numeracji, bez względu na to, czy usługa ta opiera się na technologii komutacji łączy czy komutacji pakietów. Cechą charakterystyczną takiej usługi jest jej dwukierunkowość, co pozwala obu stronom na wykonywanie połączeń. Usługa, która nie spełnia wszystkich tych warunków, np. opcja „click-through” na internetowej stronie obsługi klienta, nie jest taką usługą. Usługi łączności głosowej obejmują także środki łączności przeznaczone specjalnie dla użytkowników końcowych z niepełnosprawnościami korzystających z telefonów tekstowych lub usług pełnej konwersacji wideo i tekstowej.
(15) podejście funkcjonalne
Usługi wykorzystywane do łączności oraz środki techniczne pozwalające świadczyć te usługi przeszły ogromną ewolucję. Użytkownicy końcowi coraz częściej zastępują tradycyjną telefonię głosową, wiadomości tekstowe (SMS) i usługi przekazywania poczty elektronicznej funkcjonalnie równoważnymi usługami, takimi jak telefonia internetowa (VoIP), usługi przekazywania wiadomości i obsługa poczty elektronicznej przez internet. Aby zapewnić skuteczną i równą ochronę użytkowników końcowych i ich praw w kontekście korzystania z funkcjonalnie równoważnych usług, przyszłościowej definicji usług łączności elektronicznej nie należy opierać wyłącznie na parametrach technicznych, lecz na podejściu funkcjonalnym. Zakres niezbędnych regulacji powinien być taki, aby mogły one osiągnąć swe cele leżące w publicznym interesie. Chociaż „przekazywanie sygnałów” pozostaje istotnym parametrem określania usług wchodzących w zakres niniejszej dyrektywy, definicja powinna obejmować również inne usługi, które umożliwiają komunikację. Z punktu widzenia użytkownika końcowego nie ma znaczenia, czy dostawca sam przekazuje sygnały lub czy łączność jest zapewniona za pośrednictwem usługi dostępu do internetu. Definicja usług łączności elektronicznej powinna zatem obejmować trzy rodzaje usług, które mogą się częściowo pokrywać, tzn.
- usługi dostępu do internetu w rozumieniu art. 2 ust. 2 rozporządzenia (UE) 2015/2120 Parlamentu Europejskiego i Rady 14 ,
- usługi łączności interpersonalnej zdefiniowane w niniejszej dyrektywie oraz
- usługi polegające wyłącznie lub głównie na przekazywaniu sygnałów.
Definicja usługi łączności elektronicznej powinna wyeliminować dwuznaczności zaobserwowane podczas wdrażania definicji, która obowiązywała przed wejściem w życie niniejszej dyrektywy i umożliwiać skalibrowane według poszczególnych przepisów stosowanie do różnych rodzajów usług określonych praw i obowiązków określonych w ramach regulacyjnych. Przetwarzanie danych osobowych przez dostawców usług łączności elektronicznej, czy to w ramach wynagrodzenia, czy na innej zasadzie, powinno być zgodne z rozporządzeniem (UE) 2016/679 Parlamentu Europejskiego i Rady 15 .
(16) zazwyczaj za wynagrodzeniem
Aby wejść w zakres definicji usługi łączności elektronicznej, usługa zazwyczaj musi być świadczona w zamian za wynagrodzenie. W gospodarce cyfrowej uczestnicy rynku coraz częściej uznają, że informacje o użytkownikach mają wartość pieniężną. Usługi łączności elektronicznej są często świadczone na rzecz użytkownika końcowego nie tylko w zamian za świadczenie pieniężne, ale coraz częściej i w szczególności w zamian za dostarczenie danych osobowych lub innych danych. Pojęcie wynagrodzenia powinno zatem obejmować sytuacje, gdy dostawca usług prosi o dane osobowe w rozumieniu rozporządzenia (UE) 2016/679 lub inne dane, a użytkownik końcowy świadomie, pośrednio lub bezpośrednio, udostępnia dostawcy usług takie dane. Powinno ono również obejmować przypadki, gdy użytkownik końcowy zezwala na dostęp do informacji, choć ich aktywnie nie udostępnia, takich jak dane osobowe, w tym adres IP, lub inne automatycznie generowane informacje, takie jak dane gromadzone i przekazywane przez pliki cookie. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwanym dalej „Trybunałem”) w sprawie art. 57 TFUE 16 wynagrodzenie w rozumieniu Traktatu istnieje również wówczas, gdy dostawca usług otrzymuje zapłatę od strony trzeciej, a nie od usługobiorcy. Pojęcie wynagrodzenia powinno zatem obejmować również sytuacje, gdy użytkownik końcowy jest wystawiony na działanie reklamy jako warunku uzyskania dostępu do usługi, lub sytuacje, gdy dostawca usług uzyskuje korzyść pieniężną z danych osobowych, które zgromadził zgodnie z rozporządzeniem (UE) 2016/679.
(17) Usługi łączności interpersonalnej
Usługi łączności interpersonalnej są to usługi, które umożliwiają interpersonalną i interaktywną wymianę informacji, obejmujące takie usługi, jak tradycyjne połączenia głosowe między dwiema osobami, lecz również wszystkie rodzaje poczty elektronicznej, usług przekazywania wiadomości lub czatów grupowych. Usługi łączności interpersonalnej obejmują tylko łączność między skończoną, tzn. nie potencjalnie nieograniczoną, liczbą osób fizycznych, którą określa osoba wysyłająca komunikat. Łączność między osobami prawnymi powinna być objęta zakresem definicji w sytuacjach, gdy osoby fizyczne działają w imieniu tych osób prawnych lub stanowią przynajmniej jedną stronę komunikacji. Łączność interaktywna oznacza, że usługa umożliwia odbiorcy informacji odpowiedź.
Usługi, które nie spełniają tych wymogów, takie jak
- linearne usługi medialne,
- wideo na żądanie,
- strony internetowe,
- sieci internetowe,
- serwisy społecznościowe,
- blogi lub
- wymiana informacji między urządzeniami,
nie powinny być uznawane za usługi łączności interpersonalnej. W wyjątkowych okolicznościach usługi nie należy uznać za usługę łączności interpersonalnej, jeżeli narzędzie do komunikacji interpersonalnej i interaktywnej stanowi wyłącznie nieznaczny dodatek do innej usługi oraz z obiektywnych przyczyn technicznych nie może być użytkowane bez tej usługi głównej, a jego integracja z usługą nie służy obejściu zasad regulujących usługi łączności elektronicznej. Będące elementami definicji terminy „nieznaczny” i „czysto pomocniczy” należy interpretować wąsko i z perspektywy użytkownika końcowego. Funkcję łączności interpersonalnej można uznać za nieznaczną, w przypadku gdy jej obiektywna przydatność dla użytkownika końcowego jest bardzo ograniczona i gdy w rzeczywistości jest ona ledwie wykorzystywana przez użytkowników końcowych. Przykładem funkcji, która mogłaby zostać uznana za nie objętą zakresem stosowania definicji usługi łączności interpersonalnej może być zasadniczo kanał komunikacyjny w grach internetowych, w zależności od funkcji narzędzia do komunikacji wykorzystywanego w usłudze.
O Ile przed EKŁE klasycznym przykładem odróżniającym usługę społeczeństwa informacyjnego od usługi łączności elektronicznej była poczta elektroniczna (e-mail), ponieważ stanowiła tę pierwszą a nie stanowiła tej drugiej, to obecnie poczta elektroniczna będzie przykładem ilustrującym to o czym mówi motyw 10 EKŁE czyli sytuację, że ta sama usługa stanowi jedno i drugie.
Przykłady usług
Ale wracając do śude (usługi społeczeństwa informacyjnego) oprócz poczty elektronicznej oczywistymi przykładami takich usług są:
- vod np. Netflix
- portale społecznościowe jak Facebook
- koszyk lub również konto w sklepie internetowym pozwalające na dokonanie zakupów (zawarcie umowy) online. Pod uśude nie podlega sama sprzedaż ale usługa pozwalająca na zawarcie umowy sprzedaży zdalnie.
- usługa bezpiecznego kanału zgłoszeń dla sygnalistów
A co nie jest usługą świadczoną drogą elektroniczną:
- strona internetowa (wizytówka), ponieważ przede wszystkim nie jest w ogóle usługą, natomiast świadczy usługę drogą elektroniczną dostawca strony www dla przedsiębiorcy który się tą stroną posługuje w Internecie
- formularz do kontaktu na stronie internetowej, ponieważ również nie stanowi usługi a jedynie punkt kontaktowy (analogiczna funkcja jak adres e-mail), usługę drogą elektroniczną świadczy dostawca adresu i skrzynki e-mail, które są wykorzystywany do tego kontaktu
- newsletter, ponieważ również nie jest usługą tylko formą reklamy reklamodawcy, który wysyła newsletter, można powiedzieć że wręcz newsletter jest desygnatem przeciwieństwa tego o czym mówi definicja usługi społeczeństwa informacyjnego bo jest wysyłany (nie jest świadczony i nie jest świadczeniem) normalnie bez wynagrodzenia, świadczeniami są tu usługa główna (np. vod z rabatem) z jednej strony i dane osobowe konsumenta (a bardziej precyzyjnie obowiązek znoszenia reklam przy wykorzystaniu tych danych) z drugiej.
Definicję usługi świadczonej drogą elektroniczną a także obszerny wykaz przykładów usług zawiera Rozporządzenie wykonawcze Rady (UE) nr 282/2011 z dnia 15 marca 2011 r. ustanawiające środki wykonawcze do dyrektywy 2006/112/WE w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej.
Wykaz usług kwalifikujących się zawiera art. 7 ust. 2 odsyłający pod lit. f do Załącznika I, przykładowo:
- g) informacje generowane automatycznie online przez oprogramowanie po wprowadzeniu przez klienta określonych danych, takich jak dane prawne lub finansowe (w szczególności stale uaktualniane kursy giełdowe);
- a) automatyczne nauczanie na odległość, którego funkcjonowanie wymaga użycia Internetu lub podobnej sieci elektronicznej, wymagające niewielkiego bądź niewymagające żadnego udziału człowieka, łącznie z klasami wirtualnymi, z wyjątkiem sytuacji, gdzie Internet lub podobna sieć elektroniczna wykorzystywana jest jako proste narzędzie służące komunikowaniu się nauczyciela z uczniem;
- b) ćwiczenia wypełniane przez ucznia online i sprawdzane automatycznie, bez udziału człowieka
zaś wykaz usług które się nie kwalifikują art. 7 ust. 3, przykładowo:
- i) usług świadczonych przez specjalistów, takich jak prawnicy i doradcy finansowi, którzy udzielają swym klientom porad za pomocą poczty elektronicznej;
- j) usług edukacyjnych, w ramach których treść kursu przekazywana jest przez nauczyciela za pomocą Internetu lub sieci elektronicznej (tzn. przez zdalne połączenie);
- r) dostępu do Internetu i stron World Wide Web;
Jak widać główną cechą usługi świadczonej drogą elektroniczną jest to, że działa jako samograj, bez udziału człowieka, jest zaprogramowana i automatycznie reaguje na działania (indywidualne żądanie) usługobiorcy. Czyli usługę tę pod względem technicznym świadczy system teleinformatyczny zaprogramowany przez usługodawcę, stąd logiczne jest, że w art. 6 ustawy wymaga aby usługodawca spełnił wobec usługobiorcy obowiązek informacyjny co do tego systemu. Również główny obowiązek powstały po zidentyfikowaniu usługi świadczonej drogą elektroniczną, czyli regulamin o który mowa w art. 8 ustawy, w szczególności dotyczy opisu warunków współpracy systemu teleinformatycznego służącego do świadczenia usługi (usługa jest świadczeniem wzajemnym). Nie należy popełniać błędu wynikającego z potocznego rozumienia zwrotu „świadczenie usługi drogą elektroniczną”, doskonale pokazuje to udzielenie porady prawnej przez e-mail. Wydawało by się że prawnik mailem, czyli drogą elektroniczną, świadczył usługę prawną, czyli świadczył usługę drogą elektroniczną, bo mail z całą pewnością stanowi drogę elektroniczną. Jednak prawnik nie świadczy usługi drogą elektroniczną, tylko przesyła wynik usługi tą drogą, a nie to jest objęte reżimem ustawy. Usługa podlegałaby ustawie gdyby sam prawnik był elektroniczny, czyli prawnikiem byłby system teleinformatyczny – wtedy analiza stanu faktycznego, zidentyfikowanie przepisów mających zastosowanie, interpretacja tych przepisów i subsumpcja czyli ocena prawna, była by świadczona drogą (sposobem) elektroniczną.
Identyfikacja usługodawcy i usługobiorcy – przykład kanału dla sygnalistów
Ciekawym zagadnieniem jest zidentyfikowanie usługodawcy i usługobiorcy w usłudze świadczonej drogą elektroniczną. Przykładowo jeśli mamy bezpieczny kanał dla sygnalistów świadczony przez spółkę X dla organizacji (spółki Y) obowiązanej do wdrożenia ustawy o ochronie sygnalistów a z kanału tego korzystają sygnaliści, to kto jest usługodawcą spółka X czy Y i kto jest usługobiorcą sygnalista czy spółka Y?
Z jednej strony można by powiedzieć, że to spółka Y zapewnia kanał dla sygnalisty przy wykorzystaniu infrastruktury (aplikacji) spółki X. To że spółka Y nie jest właścicielem (dostawcą) tej aplikacji nie powinno mieć znaczenia dla kwalifikacji jej roli usługodawcy wobec sygnalisty, ponieważ usługę można realizować przy wykorzystaniu innego podmiotu (art. 474 k.c.). Jednakże możliwa jest również konstrukcja świadczenia na rzecz osoby trzeciej:
Art. 393. [Umowa o świadczenie na rzecz osoby trzeciej]
§ 1. Jeżeli w umowie zastrzeżono, że dłużnik spełni świadczenie na rzecz osoby trzeciej, osoba ta, w braku odmiennego postanowienia umowy, może żądać bezpośrednio od dłużnika spełnienia zastrzeżonego świadczenia.
§ 2. Zastrzeżenie co do obowiązku świadczenia na rzecz osoby trzeciej nie może być odwołane ani zmienione, jeżeli osoba trzecia oświadczyła którejkolwiek ze stron, że chce z zastrzeżenia skorzystać.
§ 3. Dłużnik może podnieść zarzuty z umowy także przeciwko osobie trzeciej.
W takiej konstrukcji sygnalista nie byłby stroną umowy (usługobiorcą, wierzycielem) ale podmiotem stosunku prawnego (osobą trzecią) wykreowanego przez spółkę X i Y.
Za tym, że usługodawcą nie jest organizacja Y przemawia jednak przede wszystkim fakt, że zapewnienie kanału zgłoszeń to jest ustawowy obowiązek a nie usługa, którą świadczy organizacja zobowiązania do wdrożenia ustawy o sygnalistach. Czyli usługę świadczy spółka X spółce Y i na rzecz spółki Y. To od spółki Y spółka X otrzymuje wynagrodzenie a nie od sygnalisty i to spółka Y korzysta z usługi a nie sygnalista. Korzystanie z usługi polega tu na zapewnieniu sobie elementu wdrożenia systemu ochrony sygnalisty, jakim jest kanał zgłoszeń, który jest obowiązkiem narzuconym ustawą. Sygnalista nie jest więc ani usługobiorcą ani osobą trzecią z art. 393 k.c, korzysta z kanału zgłoszeń (ustawowego obowiązku organizacji Y) a nie z usługi organizacji X. Dalszą tego konsekwencją jest fakt, że administratorem danych osobowych sygnalisty jest organizacja której zgłasza naruszenie, a dostawca kanału za pośrednictwem którego zgłasza jest procesorem. Jeśli miała by miejsce konstrukcja z art. 393 k.c. do dostawca kanału byłby administratorem który ma własną podstawę prawną dla przetwarzania danych osobowych sygnalisty i umowa powierzenia nie była by mu potrzebna, ponieważ z sygnalistą łączyłby go stosunek obligacyjny (stosunek wykonania), na podstawie którego sygnalista może żądać (roszczenie) spełnienia świadczenia (zapewnienia kanału). Przy tym nawet jeśli została by zawarta tzw. niewłaściwa umowa o świadczenie na rzecz osoby trzeciej, która nie daje roszczenia a jedynie upoważnia do przyjęcia świadczenia, nadal konstrukcja ta na gruncie prawa cywilnego, zapewniałaby dłużnikowi (dostawcy kanału) podstawę legalizacyjną dla przetwarzania danych osobowych sygnalisty (osoby trzeciej).