Niemieckie Biuro Informacji Kredytowej (BIK) o nazwie Schufa zbiera dane gospodarcze również z publicznych rejestrów, w tym wypadku z rejestru upadłości. Zgodnie z prawem niemieckim dane zostają usunięte z tego rejestru po 6 miesiącach od zakończenia lub umorzenia postępowania upadłościowego. Schufa zgodnie z kodeksem zatwierdzonym przez właściwy organ nadzorczy określiło termin przechowywania i ujawniania danych o upadłości na 3 lata.
Co na to TSUE
Z takim stanem rzeczy nie chciał się zgodzić jeden z dłużników i problem musiał rozstrzygnąć TSUE, który 7 grudnia 2023 w połączonych sprawach C‑26/22 i C‑64/22 orzekł że:
2) Artykuł 5 ust. 1 lit. a) rozporządzenia 2016/679 w związku z art. 6 ust. 1 akapit pierwszy lit. f) tego rozporządzenia
należy interpretować w ten sposób, że:
stoi on na przeszkodzie praktyce prywatnych biur informacji kredytowej polegającej na przechowywaniu, we własnych bazach danych, pochodzących z rejestru publicznego informacji dotyczących przyznanego osobom fizycznym zwolnienia z pozostałej części długu, aby biura te mogły udzielać informacji o zdolności kredytowej tych osób, przez okres dłuższy niż ten, w którym dane są przechowywane w rejestrze publicznym.
BIK a BIG
Model obrotu informacją gospodarczą (danymi gospodarczymi) w różnych krajach UE jest różny, w Polsce jako regulowane występują dwa rodzaje podmiotów
- BIK (Biuro Informacji Kredytowej) i
- BIG (Biuro Informacji Gospodarczej).
BIK
BIK jest regulowany przez Prawo bankowe, konkretnie art. 105 ust. 4 pr. b., podmiot ten udostępnia dane gospodarcze na potrzeby oceny zdolności kredytowej kredytobiorcy, informacje te stanowią tajemnicę bankową. Z punktu widzenia danych osobowych przetwarzana jest historia kredytowa osoby, obojętne czy ta osoba jest przedsiębiorcą czy konsumentem. Dane przechowywane mogą być pozytywne (o terminowych spłatach) albo negatywne (o problematycznych kredytach/spłatach). Dane problematyczne (jeśli zwłoka w spłacie przekroczyła 60 dni) mogą być przetwarzane przez 5 lat bez zgody osoby, której dane dotyczą (kredytobiorcy).
KRZ
W celu zbudowania bardziej kompleksowego obrazu osoby, BIK korzysta również z rejestrów publicznych np. z KRZ (Krajowy Rejestr Zadłużonych), gdzie przechowywane są m.in. dane o upadłości. KRZ działa na podstawie ustawy o Krajowym Rejestrze Zadłużonych z dnia 6 grudnia 2018 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 55). Ustawa ta przewiduje długie okresy publikacji danych, również konsumentów m.in. o upadłości lub bezskutecznej egzekucji komorniczej (art. 5, art. 11) – od 3 do 10 lat. Fragment uzasadnienia projektu ustawy wyjaśnia motywację ustawodawcy:
Okres przechowywania danych dotyczących postępowań upadłościowych i restrukturyzacyjnych podyktowany jest dążeniem do zapewnienia bezpieczeństwa obrotu przy poszanowaniu jednocześnie prawa do prywatności i ochrony danych osobowych podmiotów ujętych w Rejestrze. Regulacja przewidująca, że po upływie 10 lat (wzgl. 3 lat) przestają być ujawniane dane dotyczące postępowań upadłościowych i restrukturyzacyjnych wprowadza bowiem fundamentalną zmianę w porównaniu ze stanem obecnym, w którym publikacja w Monitorze Sądowym i Gospodarczym oznacza, że dany fakt zostaje ujawniony niejako na zawsze i wiadomości tej nie można przestać ujawniać. Wprowadzenie terminów końcowych ujawniania danych ma na celu ochronę praw podmiotów, których dane są ujawnione w Rejestrze. Jednocześnie należy zauważyć, że terminy te muszą być odpowiednio długie, gdyż celem obwieszczeń w postępowaniu upadłościowym i restrukturyzacyjnym nie jest tylko ostrzeganie uczestników obrotu przed niewypłacalnym dłużnikiem, ale także – a nawet w większym stopniu – zagwarantowanie pewności prawnej np. co do ważności czynności prawnych, ich skutków rzeczowych, skuteczności spełnienia zobowiązania itp. Przyjęte w ustawie terminy, tj. 10 lat i 3 lata, są przy tym powiązane z obowiązującymi w polskim systemie prawnym terminami przedawnienia roszczeń.
Zaprzestanie ujawniania danych w Rejestrze będzie obejmowało również obwieszczenia dokonane w postępowaniu, którego dotyczyły dane, które nie będą już ujawniane w Rejestrze. Innymi słowy zaprzestanie ujawniania danych oznacza, że nie będą w Rejestrze widoczne żadne informacje na temat postępowania, w odniesieniu do którego dane nie są już ujawniane.
Określony na 7 lat czas ujawnienia w KRZ danych o osobach, wobec których umorzono egzekucję ze względu na jej bezskuteczność, jest identyczny jak okres ujawniania danych o zaległościach płatniczych w Dziale IV Krajowego Rejestru Sądowego. Ustawą z dnia 26 stycznia 2018 r. o zmianie ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r. poz. 398 i 650) skrócono z 10 do 7 lat okres ujawniania w RDN danych o podmiotach, wobec których umorzono egzekucję ze względu na jej bezskuteczność. Zasadnym zatem jest, aby w każdym z publicznych rejestrów okres ujawniania tego samego rodzaju danych był taki sam.
Uwaga!! RDN został zlikwidowany w 2019 r., miał być zastąpiony przez CRRU, a ostatecznie jego funkcję pełni KRZ.
BIG
Z kolei BIG działa na podstawie ustawy z dnia 9 kwietnia 2010 r. o udostępnianiu informacji gospodarczych i wymianie danych gospodarczych. BIG musi mieć formę prawną spółki akcyjnej, obecnie w kraju są tylko 4 takie podmioty. BIG udostępnia informacje gospodarcze, na co w szczególności składa się informacja o zobowiązaniu pieniężnym (art. 2 ust. 1 pkt 4 uuig), celem działania BIG podobnie jak BIK jest umożliwienie uczestnikom rynku ustalenia wiarygodności (zdolności) płatniczej kontrahenta, czyli zapewnienie bezpieczeństwa obrotu prawnego (gospodarczego). Jednym ze źródeł dla BIG jest BIK, który może przekazać informację o historii kredytowej do BIG jeśli ma upoważnienie osoby (art. 105 ust. 4a1 pr.b.).
Przepisów uuig nie stosuje się do udostępniania danych:
- pochodzących z publicznie dostępnych rejestrów lub zbiorów,
- w celu sprzedaży wierzytelności przez ogłoszenie publiczne.
Dodatkowo informację odpowiadającą informacji gospodarczej w rozumieniu uuig, mogą udostępniać inne podmioty (w szczególności wywiadownie gospodarcze), ze względu na specyficzną konstrukcję definicji „udostępniania informacji gospodarczej” i przedmiotu regulacji ustawy, o czym mówi art. 2 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 1 ust. 2 i art. 4 uuig:
6) udostępnianiu informacji gospodarczych – rozumie się przez to przekazywanie przez wierzyciela informacji gospodarczych do biura informacji gospodarczej oraz ujawnianie tych informacji przez to biuro
2. Informacje gospodarcze udostępnia się osobom trzecim nieoznaczonym w chwili przeznaczania tych informacji do udostępniania.
Art. 4. Udostępnianie informacji gospodarczych osobom trzecim nieoznaczonym w chwili przeznaczania tych informacji do udostępniania następuje wyłącznie za pośrednictwem biura informacji gospodarczej, chyba że przepisy prawa przewidują inny tryb udostępniania danych.
Jeśli więc jakiś podmiot nie działa jako pośrednik, który zbiera informacje gospodarcze od wierzyciela w celu ich ujawnienia osobom nieoznaczonym w chwili przeznaczenia tych danych dla tego celu, to działa poza reżimem ustawy (w trybie pozaustawowym).
Regulacja specyficzna dla ochrony danych, zawierająca między innymi wyłączenie prawa do sprzeciwu (art. 21 rodo), znajduje się w art. 3 uuig. Odrębnie instytucję sprzeciwu w rozumieniu uuig reguluje art. 21a uuig, ale jest to regulacja prawa do sprostowania i ograniczenia przetwarzania w rozumieniu rodo.
Aby wierzyciel mógł przekazać do BIG informację negatywną o zobowiązaniu pieniężnym dłużnika, musi z BIG zawrzeć umowę (art. 12 uuig), a dłużnik musi być w opóźnieniu co najmniej 30 dni i ostrzeżony w wezwaniu do zapłaty o zamiarze przekazania danych do BIG (art. 14, 15), natomiast zainteresowanym (potencjalnym wierzycielom) BIG przekazuje zebrane informacje na wniosek, przy czym jeśli informacja ma dotyczyć konsumenta, wnioskodawcy potrzebne jest jego upoważnienie (art. 24 ust. 1 uuig). Jeśli konsument (potencjalny dłużnik) odmówi upoważnienia do sprawdzenia go w BIG, potencjalny wierzyciel może odmówić zawarcia umowy albo zaproponować gorsze warunki w tym uzależnić zawarcie umowy od dodatkowego zabezpieczenia wierzytelności (art. 24 ust. 2). Jak widać upoważnienie to nie może być utożsamiane ze zgodą w rozumieniu rodo. Choć jest to czynność prawna upoważniająca i z punktu widzenia prawa cywilnego jest to zgoda, na gruncie rodo, ze względu na specyficznie rozumiany brak dobrowolności (odmowa wiąże się z niekorzystnymi konsekwencjami), to oświadczenie woli nie może być kwalifikowane pod art. 6 ust. 1 lit. a rodo. Jest to czynność na przedpolu kontraktu, czyli lit. b.
Jakie ujawnia, jakie przechowuje a z jakich tworzy profil
Zgodnie z 21 uuig BIG ujawnia aktualne informacje gospodarcze, natomiast przechowywać może dane archiwalne (dane w postaci sprzed dokonania aktualizacji) ale tylko co do dłużnika niebędącego konsumentem. Dane archiwalne przechowuje 10 lat:
Art. 21. [Obowiązek ujawniania informacji aktualnych; przechowywanie informacji archiwalnych]
1. Biuro ujawnia tylko aktualne informacje gospodarcze.
2. Biuro dokonuje aktualizacji informacji gospodarczych:
1) na wniosek wierzyciela – nie później niż w terminie 7 dni od dnia otrzymania wniosku;
2) w zakresie danych, o których mowa w art. 2 ust. 1 pkt 1-3 i pkt 4 lit. e, f lub j – w przypadku uzyskania uzasadnionej informacji o nieaktualności, nieprawdziwości lub niekompletności tych danych, nie później niż w terminie 30 dni od dnia uzyskania uzasadnionej informacji.
3. Biuro może przechowywać informacje gospodarcze dotyczące dłużników niebędących konsumentami w brzmieniu sprzed dokonania ich aktualizacji. Informacje te stanowią informacje archiwalne i mogą być przetwarzane dla celów statystycznych.
4. Biuro może przechowywać następujące informacje archiwalne:
1) o dłużniku niebędącym konsumentem w zakresie:
a) formy prawnej,
b) głównego przedmiotu wykonywanej działalności gospodarczej,
c) siedziby lub miejsca wykonywania działalności – wyłącznie kod pocztowy;
2) o zobowiązaniu pieniężnym w zakresie:
a) kwoty i waluty,
b) określenia głównego przedmiotu wykonywanej działalności gospodarczej,
c) kwoty zaległości,
d) daty powstania zaległości,
e) daty aktualizacji lub usunięcia danych o zobowiązaniu.
5. Biuro przechowuje informacje archiwalne przez okres nie dłuższy niż 10 lat od dnia, kiedy informacje te stały się informacjami archiwalnymi.
Z treści przepisu wynika, że dane archiwalne dla celów statystycznych nie powinny pozwalać na identyfikację osoby dłużnika niebędącego konsumentem, niezależnie czy jest on jdg czy organizacją. Dane konsumentów nigdy nie stają się archiwalne, jeśli stracą aktualność (BIG dowie się że zobowiązanie wygasło albo nigdy nie istniało) są usuwane (art. 31 uuig). Czyli długi niespłacone nie są zaktualizowane czyli nie stają się archiwalne, są cały czas aktualne więc takie informacje gospodarcze BIG może ujawniać do 10 lat (lub 3 od ostatniej aktualizacji np. co do częściowej spłaty – art. 30a pkt 1 lit. d):
Art. 31. 5 [Usunięcie informacji]
1. Biuro usuwa informacje gospodarcze:
(…)
8) po upływie 3 lat od ich ostatniej aktualizacji, nie później niż po upływie 10 lat od dnia ich przekazania przez wierzyciela;
Art. 31a uuig, problem interpretacyjny
Jednak wprowadzony ustawą z 2017 r. o zmianie niektórych ustaw w celu ułatwienia dochodzenia wierzytelności art. 31a uuig, stwarza pewien problem interpretacyjny.
Art. 31a. [Wiarygodność płatnicza podmiotu niebędącego konsumentem]
1. Biuro może dokonywać analizy wiarygodności płatniczej podmiotu niebędącego konsumentem po zawarciu umowy o dokonanie takiej analizy.
2. Przez wiarygodność płatniczą rozumie się zdolność do terminowego wywiązania się ze zobowiązania pieniężnego wynikającego z umowy.
3. W celu dokonywania analizy wiarygodności płatniczej biuro opracowuje sposób jej sporządzania.
4. Do analizy wiarygodności płatniczej biuro może wykorzystać wyłącznie informacje gospodarcze przechowywane przez biuro oraz dane, o których mowa w art. 9, art. 13 oraz art. 28.
5. Analiza wiarygodności płatniczej podmiotu niebędącego konsumentem zawiera również opis sposobu sporządzenia analizy oraz zestawienie informacji wykorzystanych do jej sporządzenia.
Tak ustawodawca w uzasadnieniu projektu ustawy zmieniającej wypowiada się o motywach wprowadzenia art. 31a uuig:
Systemy predykcyjne są stosowane m.in. w bankach do oceny wiarygodności kredytowej lub firmach windykacyjnych do optymalizacji działań. Za pomocą modeli analiz wiarygodności płatniczej można przewidywać prawdopodobieństwo wystąpienia wybranego zjawiska, np.: zaniechanie spłat. Stosowanie przez przedsiębiorców modeli predykcyjnych ma na celu wspomaganie decyzji biznesowych, zmniejszanie ryzyka i zwiększanie zysku.
Ustawa umożliwia biurom tworzenie modeli predykcyjnych, czyli analiz możliwych przyszłych zachowań płatniczych, wyłącznie w stosunku do podmiotu niebędącego konsumentem (art. 7 ust. 2 pkt 1c u.i.g.). Opracowanie modelu może zlecić biuru każdy jego klient, a sam model może dotyczyć każdego przedsiębiorcy (zarówno zgłaszającego informacje gospodarcze, jak również dłużnika). Zgodnie z art. 31a ust. 4 u.i.g. modele tworzone przez biura będą mogły opierać się na danych będących informacją gospodarczą (zarówno tzw. informacjach negatywnych, jak i pozytywnych, o zobowiązaniach uregulowanych) oraz ogólnie dostępnych danych publicznych. W celu zapewnienia kontroli nad zakresem wykorzystywanych informacji do analiz przez biura, nadzór zgodnie z art. 32 ust. 3 u.i.g. będzie sprawował minister właściwy do spraw gospodarki. Biura nie mogą profilować modeli w oparciu o jakiekolwiek inne dane, np. dostarczone przez klientów biura w trybie pozaustawowym. Każdy opracowany model będzie zawierać wyraźne wskazanie opisu metodologii użytej do jego sporządzenia oraz szczegółowe zestawienie informacji wykorzystanych do sporządzenia tego konkretnego modelu.
Nie jest jednak jasne z jakich danych mogą korzystać BIG tworząc profile. Możliwe są dwie wersje interpretacji:
- BIG może korzystać zgodnie z art. 31a ust. 4 z danych przechowywanych, a zgodnie z art. 21 uuig przechowuje dane archiwalne (ujawnia aktualne), czyli do profilu można użyć danych archiwalnych (przechowywane 10 lat od aktualizacji) – czyli może sięgnąć 10 lat wstecz, tworząc profil.
- BIG może korzystać z danych przechowywanych, a przechowuje zarówno dane aktualne jak i archiwalne, jednak archiwalne mają postać niepozwalającą na identyfikację dlatego są zbędne do profilowania konkretnego przedsiębiorcy, mogą być jedynie wykorzystane do analiz statystycznych dotyczących branży czy regionu. Ponieważ ujawniać można tylko aktualne, to profil dotyczący konkretnego przedsiębiorcy, może być sporządzony tylko na podstawie tych, które BIG zarówno przechowuje jak i ujawnia – czyli na aktualnych (o istniejącym zadłużeniu), nie zaś archiwalnych.
Bardziej prawidłowa wydaje się być pierwsza wersja. Przemawia za tym wykładnia językowa ponieważ art. 31a ust. 1 uuig mówi o wiarygodności płatniczej konkretnego podmiotu, nie zaś bliżej nieokreślonej statystycznej kategorii podmiotów, ponadto przemawia za tym wykładnia systemowa i wnioskowanie z norm o normach:
skoro BIK może sięgać 5 lat wstecz do danych archiwalnych co do konsumentów, to tym bardziej BIG może sięgać do danych archiwalnych co do przedsiębiorców, których życie gospodarcze wymaga znacznie mniej intensywnej ochrony niż życie prywatne konsumentów.
Ponadto żeby mówić o analizie wiarygodności płatniczej sensownie, nie można polegać wyłącznie na aktualnym stanie zadłużenia, bo w momencie badania akurat nierzetelny dłużnik, może nie mieć żadnych długów, ale jego kilkuletnia historia wskazuje na duże ryzyko. Gdyby można ocenić zdolność (wiarygodność) kredytową (płatniczą) na podstawie jedynie aktualnych informacji, to BIK nie miałby przez ustawodawcę przyznanego okresu dostępu do danych archiwalnych 5 lat wstecz dla kredytów problematycznych (art. 105a ust. 5 pr. b.).
Przyjmując taką interpretację należy uznać że informacje gospodarcze dotyczące dłużnika niebędącego konsumentem stając się danymi archiwalnymi ulegają nie anonimizacji (nieodwracalne pozbawienie przymiotu danych osobowych) tylko pseudonimizacji (odwracalne pozbawienie możliwości identyfikacji), tak aby mogły służyć do analizy wiarygodności płatniczej podmiotu niebędącego konsumentem. Przy czym oczywiście te rozważania dotyczą danych pozyskanych od wierzycieli, bo co do danych ze źródeł publicznych to TSUE właśnie powiedział, że dla odbiorcy retencja wynosi tyle co dla ado będącego źródłem, jeśli mamy kontynuację (tożsamość) celu. Jeśli odbiorca chciałby wykorzystywać dane w innym celu, to na zasadach ogólnych musiałby zbadać czy ma podstawę legalizacyjną dla innego celu, a okres retencji byłby wyznaczony na zasadzie ograniczonego przechowywania. Należy zauważyć, że TSUE określił cel przetwarzania, o którym się wypowiadał co do retencji: „aby biura te mogły udzielać informacji o zdolności kredytowej”.
Wydaje się że przepisy art. 21 i 31a uuig, powinny zostać przeredagowane tak aby nie stwarzać problemów interpretacyjnych, tak aby jasne było na podstawie jakich danych można dokonywać analizy wiarygodności płatniczej. Z całą pewnością powinno to być spójne z okresem retencji dla BIK, ponieważ cele są te same – ocena zdolności kredytowej oznacza to samo co ocena wiarygodności płatniczej., zwłaszcza że uuig definiuje to pojęcie:
2. Przez wiarygodność płatniczą rozumie się zdolność do terminowego wywiązania się ze zobowiązania pieniężnego wynikającego z umowy.
Z kolei Prawo bankowe definiuje zdolność kredytową:
Art. 70. [Zdolność kredytowa]
1. Bank uzależnia przyznanie kredytu od zdolności kredytowej kredytobiorcy. Przez zdolność kredytową rozumie się zdolność do spłaty zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w terminach określonych w umowie. Kredytobiorca jest obowiązany przedłożyć na żądanie banku dokumenty i informacje niezbędne do dokonania oceny tej zdolności.
Tak jak banki udzielają kredytów, tak przedsiębiorcy nawzajem udzielają sobie kredytów kupieckich, czyli ustalają terminy spełnienia świadczeń wzajemnych tak, że świadczenie niepieniężne jest pierwsze, a termin pieniężnego jest odroczony.