Badanie satysfakcji klienta to marketing orzekł WSA

W wyroku z dnia 18 listopada 2022 r. II SA/Wa 715/22 Sąd uznał, że wysłanie mailem zapytania o opinię nt. sprzedanego produktu stanowi formę marketingu i w związku z tym zastosowanie mają przepisy implementujące dyrektywę 2002/58/WE tj. art. 10 usude i art. 172 PT.

Fragment uzasadnienia wyroku

Jest to wyrok kwestionujący stanowisko UODO, który uznał, że jakkolwiek działanie takie stanowi marketing, to był on w tym wypadku legalny. Za marketing organ uznał, jak poniżej (fragment uzasadnienia wyroku):

Powołując poglądy piśmiennictwa organ wskazał, że w ramach marketingu można wyróżnić wiele zagadnień, takich jak: odnajdowanie i ocenianie możliwości rynkowych prowadzących do zaspokojenia potrzeb określonych odbiorców (nabywców) oraz dokładne ustalenie tych potrzeb, opracowywanie w oparciu o tę wiedzę produktu (usługi) oraz strategii jego dystrybucji, czy przygotowanie odpowiedniej strategii ceny i promocji. Marketing usług jest systemem zintegrowanych działań firmy usługowej na rynku obejmującym identyfikację, kształtowanie, a następnie zaspakajanie potrzeb w sposób zapewniający satysfakcję klientom i realizację ich własnych celów ekonomicznych. Kształtowanie wyższego poziomu usługi, która powinna spełniać więcej potrzeb i dostarczać więcej wartości klientowi, wpływa na budowanie przewagi konkurencyjnej takiej firmy i jest formą marketingu. Poznanie postaw klientów (w tej sprawie skarżącej) wobec oferty lub obsługi ułatwia pracę personelu działu obsługi klienta i umożliwia dostosowanie działań do wymagań nabywców. Pomiar satysfakcji klienta jest oceną obsługi, jaką firma zapewnia swoim klientom i jednocześnie jest miarą sukcesu działań personelu. Badanie satysfakcji jest zatem pomocne w ustalaniu strategii przedsiębiorstwa oraz zwiększaniu wpływów i udziału w rynku. Dla wielu przedsiębiorstw kontrola satysfakcji konsumentów stała się stałym elementem badań marketingowych.

Natomiast, jak wynika z uzasadnienia wyroku, legalność przetwarzania (wysłania maila z pytaniem) organ tłumaczy w ten sposób:

Dodatkowo organ wskazał, że uzasadniony interes administratora danych (art. 6 ust. 1 lit. f RODO) stanowi podstawę prawną dla przetwarzania danych osobowych w celach marketingu bezpośredniego. Zgody, o której mowa w art. 10 ust. 2 u.ś.u.d.e., nie należy utożsamiać ze zgodą, o której mowa w art. 6 lit. a RODO. Zgoda, o której mowa w art. 10 ust. 2 u.ś.u.d.e., stanowi jedynie wyraz powiązania podmiotów, o którym mowa w motywie 47 preambuły RODO. Zgoda szczególna jest zatem dodatkowym wymogiem możliwości skorzystania z danej formy kontaktu, a nie samą w sobie podstawą prawną przetwarzania danych osobowych w rozumieniu RODO. To zaś, że do uzyskania zgody użytkownika końcowego stosuje się przepisy o ochronie danych osobowych (art. 4 u.ś.u.d.e.) oznacza jedynie konieczność dokonywania oceny skuteczności zgody w odniesieniu do postanowień RODO.

Jednocześnie organ stwierdził, iż skarżąca wypełniła warunek, o którym mowa w art. 10 ust. 2 u.ś.u.d.e., była bowiem użytkownikiem konta, który „w szczególności udostępnił w tym celu identyfikujący go adres elektroniczny”. „W tym celu” oznacza zaś komunikację ze Spółką prowadzoną w ramach dopuszczalnych przepisami prawa, tj. także marketingową w oparciu o art. 6 ust. 1 lit. f RODO.

Jak się zdaje błędne jest zarówno stanowisko UODO jak i Sądu, jednak prawidłowe jest rozstrzygnięcie UODO, ale z innych powodów niż wskazano.

Czym jest marketing

Wysłanie zapytania o opinię, nie stanowi marketingu (zapytanie o opinię nie jest informacją handlową), gdyby jednak stanowiło, to byłoby nielegalne bez uprzedniej zgody osoby (tu konsumenta).

Czym marketing różni się od informacji handlowej? Informacja handlowa to informacja służąca do promocji, natomiast marketing stanowi kierowanie tej informacji do odbiorcy. Niezamówiona informacja handlowa stanowi więc nielegalny marketing zaś zamówiona legalny.

Kierowanie komunikatu a dostępność komunikatu

Marketing to reklama (aktywne, perswazyjne, zachęcające działanie zaczepne), a informacja handlowa może mieć różne natężenie cech reklamy. Jednak żeby ostatecznie rozstrzygnąć, czy aktywność stanowi marketing (reklamę) trzeba brać pod uwagę kombinacją dwóch elementów korygowaną przez cel (intencję):

  • czy informacja ma cechy reklamy czy neutralnego komunikatu, i
  • czy komunikat następuje z inicjatywy nadawcy komunikatu (kierowanie komunikatu) czy jest reakcją na poszukiwania zainteresowanego klienta (dostępność komunikatu).
  • Jaki jest cel komunikatu wynikający z okoliczności towarzyszących.

Jeśli komunikat następuje z inicjatywy nadawcy, to choćby miał teść neutralną, trzeba to ocenić jako marketing. Natomiast jeśli jest odpowiedzią na zaproszenie do złożenia oferty, to choćby wychwalał usługodawcę, nie można kwalifikować go jako reklamy (marketingu), ponieważ marketing ma zainteresować osobę (intencja), a nie poinformować osobę, która już jest zainteresowana.

Definicję informacji handlowej podaje usude:

Art. 2. [Definicje] Określenia użyte w ustawie oznaczają: (…)

2) informacja handlowa – każdą informację przeznaczoną bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy lub osoby wykonującej zawód, której prawo do wykonywania zawodu jest uzależnione od spełnienia wymagań określonych w odrębnych ustawach, z wyłączeniem informacji umożliwiającej porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej z określoną osobą oraz informacji o towarach i usługach niesłużącej osiągnięciu efektu handlowego pożądanego przez podmiot, który zleca jej rozpowszechnianie, w szczególności bez wynagrodzenia lub innych korzyści od producentów, sprzedawców i świadczących usługi;

Definicję reklamy m.in. ustawa o radiofonii i telewizji:

Art. 4. [Definicje] W rozumieniu ustawy: (…)

17) reklamą jest przekaz handlowy, pochodzący od podmiotu publicznego lub prywatnego, w związku z jego działalnością gospodarczą lub zawodową, zmierzający do promocji sprzedaży lub odpłatnego korzystania z towarów lub usług; reklamą jest także autopromocja;

Czas zapytania kluczowym kryterium (ujawnia cel zapytania)

Zapytanie o opinię nie ma cech reklamy jak chodzi o treść (nie zachwala), a jeśli następuje w nieodległym czasie po sprzedaży, to również komunikat nie ma na celu (intencji) zainteresowania, czy odnowienia zainteresowania klienta, tylko poznanie jego opinii.

Z tych względów przesłanie zapytania nie stanowi przesłania informacji handlowej, czyli marketingu. Pewien problem sprawia ocena jaki czas od zakupu można uznać za usprawiedliwiający przekonanie, że celem jest poznanie opinii a nie odnowienie zainteresowania (marketing), wydaje się że musi to być czas, w którym osoba miała szansę poznać produkt, ale niezbyt odległy. Można przyjąć tradycyjnie okres niezwłoczności, czyli 2 tygodnie. Jeśli przykładowo po trzech miesiącach administrator wyśle do klienta zapytanie, to trzeba ustalić, że rzeczywistym powodem komunikatu nie jest badanie zadowolenia klienta produktem (akcja posprzedażowa), tylko przypomnienie klientowi że można, a nawet trzeba kupić kolejny (marketing). Jeśli jednak produkt byłby tego rodzaju, że jego właściwości mają szansę ujawnić się dopiero po wielu miesiącach, to okres 2 tygodni należałoby odpowiednio wydłużyć.

Jedna zgoda

Usude i PT to lex specialis

Natomiast niesłuszne jest wywodzenie ze zgody na umowę o konto (świadczenie usług drogą el) zgody na marketing. To że osoba podała e-mail, nie znaczy ze podała go w celu otrzymywania informacji handlowej. Również przewijające się w uzasadnieniu wyroku pytanie czy zgoda z usude jest zgodą z rodo, jest niewłaściwie postawione – należy pytać czy oświadczenie woli spełnia warunki skuteczności na podstawie poszczególnych aktów prawnych, a przede wszystkim jakim aktom prawnym podlega. Zgodnie z art. 95 rodo, jak chodzi o przedmiot regulacji dyrektywy 2002/58/WE, regulacja rodo jest wyłączona, jako bardziej ogólna. Czyli jak chodzi o ustalenie podstaw legalizacyjnych usude i PT zastępuje rodo i przesądza, że ma to być zgoda (art. 13 dyrektywy (art. 10 usude/172 PT) zastępuje art. 6 rodo). Nie jest w ogóle dopuszczalne rozważanie przesłanek z art. 6 ust. 1 lit. b-f rodo, a o art. 6 ust. 1 lit. a (ew. b o czym niżej) rodo można mówić tylko dlatego, że art. 4 usude i art. 174 PT odsyłają do warunków uzyskania zgody (przesłanek ważności oświadczenia woli) określonych w prawie ochrony danych, czyli w rodo. Gdyby dyrektywa (za nią usude i PT) określała inne przesłanki ważności albo w ogóle nieznaną w rodo podstawę legalizacyjną, to w klauzuli informacyjnej należałoby wskazać jako podstawę 10 usude albo 172 PT lub opisowo podać na jakiej podstawie dane są przetwarzane.

Osoba składa oświadczenie woli, które musi być oceniane z punktu widzenia hipotez znajdujących się w różnych aktach prawnych: k.c. (w zakresie nieuregulowanym w rodo), rodo (w zakresie nieuregulowanym w dyrektywie 2002/58/WE), PT, usude – czy na gruncie tych przepisów nie rodzi odrębnych skutków prawnych. Jeśli osoba mówi: „Wyrażam zgodę firmie X na przesyłanie informacji o nowych produktach/usługach [ ] mailem [ ] tel [ ] sms” – to jest to jedna zgoda (jednostronne oświadczenie woli o charakterze upoważniającym), a osoba stosująca prawo musi ustalić patrząc na art. 95 rodo, czy oceniać je na gruncie k.c., rodo, usude czy PT. Gdyby nie było art. 95 rodo trzeba by korzystać z wykładni systemowej. Powiedzielibyśmy rodo jest szczególne wobec k.c., bo reguluje oświadczenia woli dot. danych osobowych i dopuszczalność wykorzystania danych osobowych a nie np. nieruchomości, usude jest szczególne wobec rodo, bo reguluje to co rodo ale w kontekście (z wykorzystaniem) komunikacji elektronicznej.

Z uzasadnienia ustawy wdrażającej rodo:

Odwołanie się do przepisów o ochronie danych osobowych w treści art. 4 uśude (w nowym brzmieniu) oznacza, iż zastosowanie znajdą w szczególności przepisy art. 4 ust. 11, art. 7 oraz art. 8 RODO, a także art. 3 projektowanej ustawy o ochronie danych osobowych, realizujący kompetencję wskazaną w art. 8 ust. 1 in fine RODO w zakresie zgody dziecka.

Art. 4. [Zgoda usługobiorcy]
Jeżeli ustawa wymaga uzyskania zgody usługobiorcy, stosuje się przepisy o ochronie danych osobowych.

Art. 10. [Niezamówiona informacja handlowa]
1. Zakazane jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej.
2. Informację handlową uważa się za zamówioną, jeżeli odbiorca wyraził zgodę na otrzymywanie takiej informacji, w szczególności udostępnił w tym celu identyfikujący go adres elektroniczny.
3. Działanie, o którym mowa w ust. 1, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy, o której mowa w art. 9 ust. 3 pkt 1.

Odesłanie do rodo

Obecnie usude i PT odsyła w szczególności do przesłanek ważności zgody z rodo, wystarczy więc sięgnąć do rodo i zaprojektować oświadczenie woli zgodne z art. 4 pkt 11 w zw. z art. 7 rodo. Twierdzenie, że mając zgodę ado ma z tego powodu PUI, jest oczywiście prawdziwe (nawet tym bardziej ma PUI) ale zbędne bo dyrektywa nie przewiduje PUI jako pierwotnej i samodzielnej podstawy legalizacyjnej. Poza tym o czymś takim nawet nie ma co wspominać, do takiego zbiegu eliminacyjnego dochodzi praktycznie za każdym razem, ado który ma zgodę czy umowę, tym bardziej ma PUI, ale tracąc zgodę czy umowę traci też PUI. W klauzuli informacyjnej musi być podana podstawa pierwotna i doniosła dla osoby, PUI taki jest jeśli występuje samodzielnie i niezależnie od zgody (a nie jako konsekwencja zgody), ale wtedy zbieranie zgody narusza zasadę przejrzystego (niewprowadzającego w błąd) informowania. Stąd jeśli ktoś ma PUI to nie zbiera zgody, a jeśli musi zbierać zgodę to nie wspomina o PUI.

Wymiana świadczeń, zastosowanie k.c.

Jeśli oświadczenie osoby, której dane dotyczą spełnia przesłanki ważności dla zgody z rodo, nie zamyka to drogi aby na zasadzie swobody umów, tę zgodę uczynić składnikiem umowy – wymiany świadczeń (ponieważ umowa jest pojęciem szerszym i konsumuje zgodę – wymaga zgody z dwóch stron przy osiągnięciu niezbędnego zakresu konsensu), ale musi to się odbywać w oparciu o autonomię woli osoby, nie jest dopuszczalne powoływanie się przez ado na PUI jako pierwotną podstawę, gdzie wola osoby jest uwzględniana dopiero w konsekwencji skutecznego sprzeciwu. Dyrektywa nie stanowi, że osoba nie może się umawiać, tylko że musi się zgodzić, żeby przetwarzanie było legalne. Prawo umów, jak wiadomo, reguluje k.c., które jako akt ogólny w stosunku do dyrektywy ma zastosowanie, w zakresie tam nieuregulowanym. Taką sytuację dopuszczają „przepisy o ochronie danych osobowych” do których odsyła art. 4 usude i 174 PT, jest to pojęcie szersze niż przesłanki skuteczności zgody, dlatego w uzasadnieniu wskazano, że art. 4 pkt 11 i art. 7 rodo, będą miały zastosowanie w szczególności, co oznacza że nie wyłącznie. Stąd art. 4 usude odsyła również do art. 6 rodo, ale w sposób skorygowany przez lex specialis, czyli tylko te podstawy przetwarzania danych są dopuszczalne, które opierają się na autonomii woli osoby, czyli art. 6 ust. 1 lit. a ew. b (zgoda na e-mail marketing za rabat na produkty).

Z uzasadnienia wynika, że zakupy były w czerwcu a zapytanie w sierpniu. Nie wiadomo jaki produkt został zakupiony, ale minęło więcej niż 2 tygodnie, także ostatecznie nie wiadomo czy rację ma Sąd czy UODO. Jednakże jak wynika z uzasadnienia osoba dokonała reklamacji towaru, w reklamacji musiała dokładnie opisać, co sądzi o tym co zakupiła, stąd musiała być zaskoczona, że ado zapytał ją o to samo w dodatkowej (niezależnej od postępowania reklamacyjnego) wiadomości.