Blog

Marketing zgodny z prawem

Problem z marketingiem polega na tym, że żeby był zgodny z prawem, musi być zgodny nie tylko z rodo, ale również z ustawą o świadczeniu usług drogą elektroniczną (dalej: usude) i z Prawem telekomunikacyjnym (dalej: PT), jeśli ma być do tego wykorzystany e – mail lub telefon czy też inne komunikatory elektroniczne – a taki marketing ma dzisiaj doniosłość praktyczną. Jest też różnica wynikająca z tego do kogo jest kierowany: B2B czy B2C.

Marketing sensu largo a marketing bezpośredni

Przede wszystkim trzeba ustalić czym jest marketing i o jakim marketingu jest mowa na gruncie dyrektywy 2002/58/WE i implementujących ją przepisów art. 10 usude i 172 PT. Na gruncie art. 10 usude zakazane jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej, a na gruncie art. 172 PT dodatkowo zakazany jest marketing bezpośredni bez zgody. W postanowieniu z dnia 29.9.2017 r. UOKiK przyjął szeroką definicję obejmującą działania zmierzające nie tylko bezpośrednio do sprzedaży, ale również planowanie, badanie rynku, produkcję, dystrybucję. Wydaje się, że tak zakrojone działania podpadają pod marketing sensu largo a nie bezpośredni. Bardziej adekwatną definicję podał UKE w stanowisku z dnia 21.10.2015 r., w odpowiedzi na pytanie skierowane przez SABI. Regulator stwierdził, że marketing bezpośredni to kierowanie informacji handlowej, czyli nastawionej na zachęcenie do nabycia towarów lub usług.

Czyli informacja handlowa to informacja nastawiona na promocję, opisująca w superlatywach produkt lub usługę, zaś marketing bezpośredni to kierowanie tej informacji do osoby. Art. 10 usude i art. 172 PT zakazują więc tego samego, pojęcia tam występujące są synonimami.

Potwierdza taką konkluzję definicja marketingu bezpośredniego zawarta w projekcie rozporządzenia e – privacy (tzw. rodo II), w motywie 32, gdzie możemy przeczytać, że marketing bezpośredni to każda forma reklamy, czyli kierowania materiałów do zidentyfikowanego użytkownika.

E – privacy jest nadal w fazie projektu, ale podana tam definicja stanowi silną wskazówkę interpretacyjną, jak do celów komunikacji elektronicznej rozumieć marketing bezpośredni.

Do konsumentów (B2C)

Marketing tradycyjny (papierowy)

Jeśli chodzi o marketing papierowy to motyw 47 rodo wprost podaje jako przykład prawnie uzasadnionego interesu, przetwarzanie danych w tym celu wobec aktualnego klienta. Czy można kierować taki marketing do byłych klientów? Jest to obarczone niewielkim ryzykiem prawnym, ponieważ rodo tego wprost jako przykład nie podaje, ale wydaje się że takie przetwarzanie powinno przejść test równowagi. Jednak w Sprawozdaniu z działalności PUODO w roku 2021, na s. 57 wskazana jest decyzja z dnia 2 grudnia 2021 r. sygn. ZSPR.440.1748.2019., zgodnie z którą według organu po rozwiązaniu umowy, nie ma już powiązania pozwalającego przyjąć prawnie uzasadniony interes.

Marketing elektroniczny

Bezwzględnie wymaga zgody. Warunki jej skutecznego wyrażenia zawiera art. 4 pkt 11 w zw. z art. 7 rodo.

Warunki skuteczność zgody

Zgoda jest jednostronnym oświadczeniem woli o charakterze upoważniającym i musi cechować się:

  • dobrowolnością (art. 7 ust. 4 rodo) – czekboks nie może być warunkiem, żeby przejść dalej, musi być wybór co do sposobu (operacji, m 43 rodo), który osiągnie cel przetwarzania (np. mail, tel, sms, komunikator)
  • konkretnością (co do celu i sposobu przetwarzania, np. cel: marketing, sposób: kanał komunikacji mail, chcąc być bardziej świętym od papieża, przedsiębiorca może zaprojektować zgodę jeszcze bardziej szczegółowo (konkretnie) i dać osobie wybór czy chce żeby przykładowo dzwonił do niej telekomunikacyjnym urządzeniem końcowym czy automatycznym systemem wywołującym)
  • świadomością (brak błędu co do znaczenia oświadczenia, zgoda poprzedzona klauzulą informacyjną, pytanie o zgodę odrębne od innych postanowień umowy czy regulaminu)
  • jednoznacznością (nie pozostawiająca wątpliwości co do zamiaru, niewymagająca pogłębionej wykładni, która prowadziła by do wyboru jednego z możliwych znaczeń, jako bardziej prawdopodobnego)
  • oświadczenie może być złożone przez każde zachowanie ujawniające dostatecznie (jednoznacznie) wolę osoby, nie musi więc być to komunikat pisemny (w tym elektroniczny).

Zgoda może być świadczeniem wzajemnym, można się umówić, że konsument wyrazi zgodę w zamian np. za rabat. Nie można projektować usługi, dla której jedyną zapłatą byłaby zgoda na marketing. Przedsiębiorca musi dać wybór np.: usługa za pieniądze albo za zgodę na marketing; droższa usługa bez zgody, tańsza ze zgodą.

Netia, UOKIK

Istotna decyzja z punktu wiedzenia wymogów co do ważnej zgody, została wydana przez UOKIK wobec Netii dnia 30 maja 2019 r.

W treści decyzji organ stwierdza:

Na podstawie art. 28 ust. 1 i 2 w zw. z art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369) po przeprowadzeniu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, w toku którego zostało uprawdopodobnione na podstawie okoliczności sprawy, że Netia S.A. z siedzibą w Warszawie stosowała praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa w art. 24 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegającą na:

wykonywaniu połączeń telefonicznych do konsumentów niebędących abonentami Spółki, których dane pozyskane zostały od partnerów Spółki, w celu marketingu bezpośredniego oferty Spółki pomimo nieudzielenia przez tych konsumentów uprzedniej zgody na wykorzystywanie przez Netia telekomunikacyjnych urządzeń końcowych dla celów marketingu bezpośredniego, co mogło być sprzeczne z art. 172 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 2354) oraz

godzić w zbiorowe interesy konsumentów, po złożeniu przez Netia S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej również: „Spółka”, „Netia”) zobowiązania do podjęcia następujących działań zmierzających do usunięcia skutków opisanego wyżej naruszenia zbiorowych interesów konsumentów:

1. zmiany zasad współpracy z partnerami, od których Netia pozyskiwać będzie dane potencjalnych konsumentów na potrzeby marketingu bezpośredniego realizowanego za pomocą telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, w przypadku podjęcia decyzji o ponownym nawiązaniu takiej współpracy, w sposób obejmujący zobowiązanie ww. partnerów w przypadku pozyskiwania przedmiotowych zgód do:

1.1. pozyskiwania zgód konsumentów na używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych w celu marketingu bezpośredniego przez partnerów zgodnie z wymogami przewidzianymi w art. 172 ust. 1 w zw. z art. 174 pt;

1.2. zagwarantowania, iż pozyskiwane zgody konsumentów na używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych w celu marketingu bezpośredniego przez partnerów określać będą kanał przyszłego kontaktu z potencjalnym klientem, cel tego kontaktu oraz podmiot, na rzecz którego zgoda ma zostać udzielona (Netia);

1.3. zagwarantowania, iż pozyskiwane zgody konsumentów na używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych w celu marketingu bezpośredniego udzielane będą na rzecz jednego podmiotu wskazanego w treści zgody (Netia);

1.4. udostępniania Netii baz danych zawierających dane konsumentów, które zawierać będą również zgody konsumentów na używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych w celu marketingu bezpośredniego przez Netię udzielone zgodnie z wymogami przewidzianymi w niniejszym punkcie;

1.5. informowania Netii o każdorazowym cofnięciu lub modyfikacji zgody

2. podejmowania działań w celu weryfikacji realizacji zobowiązań opisanych w pkt I.1.1-5 oraz wprowadzenia mechanizmu kontroli i finansowej odpowiedzialności partnerów, o których mowa w pkt I.1, za wszelkie stwierdzone przypadki niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań opisanych w pkt I.1.1-5, (…)

Widać tutaj jakie wymagania co do dobrowolności i konkretności zgody przewiduje organ. Partner administratora (Netii) musi być zobowiązany do pozyskiwania zgody od konsumentów odrębnie dla Netii, tzn. Netia nie może znajdować się na zdefiniowanej liście wśród wielu partnerów, w ten sposób że osoba jest zmuszona (naruszenie dobrowolności) zaakceptować albo odrzucić całą listę, lista może być załączona do klauzuli zgody ale przy każdym partnerze powinien być odrębny czekboks tak żeby osoba mogła wybrać od kogo chce otrzymywać informacje handlowe. Wykluczone jest więc podsuwanie osobie listy partnerów, a tym bardziej odbieranie zgody na „marketing partnerów”, czyli tworzenie bazy danych, którą można by zbywać bliżej nieokreślonej liczbie partnerów. Jest to przykład interpretacji, która chroni konsumenta przed jego własną wolnością woli, uzasadnia to funkcja antyspamowa przepisu. Natomiast nie jest wykluczone, że w przypadku innych danych osobowych niż nr tel czy e – mail (dane w najwyższym stopniu identyfikacyjne) analiza ryzyka naruszenia prywatności, przemawiałaby za obniżeniem standardów co do konkretności zgody, tak jak w przypadku wizerunku, gdzie osoba może się zgodzić na rozpowszechnienie wizerunku czyli ujawnienie go nie tylko liście odbiorców ale bliżej nieokreślonej liczbie odbiorców.

Jak się zdaje, nie oznacza to jednak, że przedsiębiorca X (np. agencja marketingowa) nie mogłaby uzyskać zgody na marketing partnerów/klientów (bez wskazania konkretnych), ale wykonywany przez nią samą, bez udostępnienia danych tym partnerom, w takim wypadku jedynie przedsiębiorca X jest administratorem danych osobowych i producentem bazy danych, bowiem sam partner/klient nie ma podstawy legalizacyjnej dla przetwarzania danych osoby, świadczy o tym poniższy interesujący fragment uzasadnienia:

W orzecznictwie GIODO wskazuje się, że w sytuacji gdy określony podmiot (administrator danych) pozyskuje dane określonej osoby i następnie zamierza je udostępniać podmiotom trzecim, a także przetwarzać w celach marketingowych (produktów i usług takich podmiotów), to od osób tych powinien uzyskać odrębną zgodę na przetwarzanie danych, w każdym z powyższych celów. W takim przypadku należałoby więc wyodrębnić klauzulę zgody na przetwarzanie danych osobowych w celach marketingowych (w tym podmiotów trzecich) od klauzuli zgody na udostępniania danych podmiotom trzecim31. Powyższe stanowisko potwierdza orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego m.in. w wyroku z dnia z 19 listopada 2001, (II SA 2748/00 (niepubl.), w który wskazał, że udostępnienie danych osobowych podmiotom trzecim powinno stanowić odrębne oświadczenie woli. Dana osoba nie musi bowiem godzić się na udostępnienie swoich danych osobom trzecim. W ocenie Prezesa Urzędu w analogiczny sposób należy rozumieć wymóg uzyskania zgody konsumenta w rozumieniu art. 172 w zw. 174 pt.

W treści uzasadnienia UOKIK podał też definicję marketingu bezpośredniego:

Bezpośredniość zaś oznacza skierowanie komunikatu do konkretnej osoby, celem uzyskania bezpośredniej reakcji (odpowiedzi).

Do przedsiębiorców (B2B)

Marketing tradycyjny (papierowy)

Te same uwagi dotyczą przedsiębiorcy przy czym jeśli jest byłym klientem, marketing obarczony jest jeszcze mniejszym ryzykiem prawnym niż w przypadku konsumenta.

Marketing elektroniczny

Wymaga zgody zarówno co do maila (stosuje się usude i PT) jak i co do telefonu (stosuje się PT). PT (mail, tel) chroni zarówno przedsiębiorców jak i konsumentów, zarówno osoby fizyczne jak i prawne. Usude (mail) chroni osoby fizyczne zarówno przedsiębiorców jak i konsumentów. Usude chroni przed przesyłaniem informacji handlowej, PT przed marketingiem bezpośrednim, a od 1 stycznia 2023 r. dodano na zasadzie alternatywy łącznej (lub) również przesyłanie informacji handlowej.

Zakres zastosowania (hipoteza) PT jest najszerszy, dotyczy:

  • telefonu i maila (bo komputer czy inne urządzenie do odebrania maila to telekomunikacyjne urządzenie końcowe)
  • konsumentów i przedsiębiorców
  • osób fizycznych (JDG) i prawnych (np. spółek)
  • przesyłania informacji handlowej i marketingu bezpośredniego (właściwie wbrew technice prawodawczej są to synonimy).

Wygląda więc na to że bez zgody maili wysyłać ani dzwonić nie można? Co do zasady tak, istnieją pewne wyjątki obarczone większym lub mniejszym ryzykiem prawnym.

Zgoda wyrażona przez zachowanie inne niż wypowiedź pisemna

Jak sama nazwa wskazuje przedsiębiorca prowadzi działalność gospodarczą, a ta polega nie tylko na sprzedaży ale również na kupowaniu. Zgodę można wyrazić przez każde zachowanie, które wyraża wolę w sposób dostateczny (jednoznaczny). Nie ulega wątpliwości, że jeśli w firmie jest na www adres e-mail podpisany, że zajmuje się przyjmowaniem ofert, to wysłanie oferty na taki adres nie wiąże się z żadnym ryzykiem prawnym, jest w pełni dozwolone. Jeśli jednak nie wynika wyraźnie z opisu, że adres jest do kupowaniu dóbr i usług, to istnieje ryzyko że zgoda nie jest dostatecznie jednoznaczna, żeby można jej użyć jako podstawy legalizującej marketing. Według mnie nie jest to ryzyko duże, a można je jeszcze zredukować, jeśli oferowane jest dobro/usługa uniwersalne, które każdemu przedsiębiorcy może się przydać lub zgodne z działalnością adresata, może to być wsparte dodatkową wiedzą nadawcy, np. przysługuje mu wierzytelność o której wie (albo ma zasadne przypuszczenie) że będzie dla adresata możliwa do potrącenie, w takim wypadku stanowi jak pieniądz, dobro o najwyższym stopniu płynności.

Mail na ogólny adres biuro@firma

Natomiast błędne jest według mnie twierdzenie, że można wysyłać maile na ogólny adres przedsiębiorcy typu biuro@firma, bo nie jest zidentyfikowany (oznaczony) przez imię i nazwisko. Imię i nazwisko zwykle nie stanowi danych osobowych i nikogo nie identyfikuje samodzielnie. Natomiast nr tel i adres mailowy identyfikują osobę, choćby nic więcej o niej nie było wiadomo, ponieważ pozwalają do niej dotrzeć z komunikatem, a o to chodzi w identyfikacji. Stąd osoba jest oznaczona przez ten adres, który pozwala do niej skierować komunikat. Natomiast wysyłanie na taki adres jest mniej ryzykowne niż na adres zamowienia@firma, którego sama nazwa wskazuje na cel przyjmowania zamówień a nie ofert.

Sen o mailowych kontaktach dwustronnie profesjonalnych

Jako argument za niestosowaniem art. 10 usude do przedsiębiorców podaje się też fragment uzasadnienia do projektu ustawy nowelizującej usude z 2012 r. (VII kadencja, druk 627), w którym stwierdzono że zmiana ma na celu umożliwienie kontaktów dwustronnie profesjonalnych. Na pewno art. 10 usude nie dotyczy osób prawnych, tzn. również osób fizycznych, które w ramach organizacji występują i są przeznaczone do kontaktu. Niestety art. 172 PT dotyczy również osób prawnych, a reguluje problematykę maili i informacji handlowej, tak jak art. 10 usude. A w 2014 do automatycznych systemów wywołujących dodano telekomunikacyjne urządzenia końcowe – od tej pory intencja umożliwienia mailowych kontaktów profesjonalnych, wyrażona w uzasadnieniu projektu, stała się nieaktualna, bo art. 172 PT nie dotyczy już tylko automatów.

Telekomunikacja jest pojęciem szerszym niż elektroniczna komunikacja (droga). Zgodnie z etymologią słowa (gr. tele – daleko), telekomunikacja oznacza każdy rodzaj zdalnej komunikacji. Obok elektronicznej (wykorzystującej energię elektromagnetyczną do przetwarzania danych w postaci cyfrowej) jest to zdalna komunikacja bez użycia prądu, czyli poczta tradycyjna, a także „tradycyjna” telefonia. Natomiast siecią telekomunikacyjną jest cały system powiązanych urządzeń, które umożliwiają nadanie i odbiór sygnału. Sieć telekomunikacyjną można sprecyzować przez wydzielenie kategorii bardziej szczegółowych, jak: sieć telefoniczna, sieć Internet, sieć telefonii cyfrowej, sieć komputerowa. Regulacja problematyki marketingu w dwóch aktach prowadzi do wątpliwości jaki jest zakres przedmiotowy usude i PT, jak chodzi o kanały komunikacji tego marketingu. Sięgając do źródła czyli uzasadnienia projektu usude z 2002 r. i PT z 2004 r., można powiedzieć, że pod tym względem usude zawiera się w PT – zastosowanie obydwu regulacji jest warunkowane wykorzystaniem telekomunikacyjnego urządzenia końcowego (telefon, laptop), ale usude jest uboższa o telefonię, bo ta nie wykorzystuje elektronicznego przetwarzania danych (choć nr tel jest adresem elektronicznym), a przed wszystkim jest ograniczona do formy kontaktu, tj. przesyłania.  

W uzasadnieniu projektu PT czytamy:

Ustawa dostosowuje polskie prawo do wymogów Dyrektywy 2002/58/WE dotyczącej przetwarzania danych osobowych i ochrony prywatności w sektorze łączności elektronicznej, w  związku z przetwarzaniem danych i  swobodnym przepływem tych danych. Dyrektywa wymaga od Państw Członkowskich zapewnienia osobom fizycznym praw i wolności w zakresie przetwarzania danych osobowych, w szczególności prawa do prywatności. Z  uwagi na fakt wprowadzania obecnie w publicznych sieciach łączności nowych zaawansowanych technologii cyfrowych oraz pojawiających się coraz to nowych usług łączności elektronicznej, uzasadnionym jest dostosowanie polskiego systemu prawnego w zakresie przetwarzania danych osobowych i  ochrony prywatności do nowej sytuacji.

Z kolei w projekcie usude napisano:

Normy prawne zawarte w załączonym projekcie ustawy mają zatem na celu:

2) zapewnienie w regulowanej materii harmonizacji rozwiązań między prawem polskim a prawem wspÛlnotowym, wynikającej z postanowień Układu Stowarzyszeniowego między Polską a Unią Europejską,. Chodzi tu przede wszystkim o dyrektywę 2000/31/EC

3) uwzględnienie najnowszych propozycji Unii Europejskiej w zakresie ochrony prywatności użytkowników środków komunikacji elektronicznej (projekt dyrektywy w sprawie przetwarzania danych osobowych i o ochronie prywatności
w sektorze komunikacji elektronicznej (COM(2000)385 final)

Przekaz telewizyjny (również związany z nim przekaz tekstowy) i przekaz radiowy (w rozumieniu przepisów o radiofonii i telewizji) nie są usługami świadczonymi drogą elektroniczną, ponieważ nie są dostarczane na indywidualne żądanie. Usługi takie są objęte zakresem działania ustawy Prawo telekomunikacyjne oraz ustawy o radiofonii i telewizji.

Podsumowując powyższe rozważania należy stwierdzić, że w świetle definicji usługi świadczonej drogą elektroniczną (art. 2 pkt. 2), w rozumieniu niniejszej ustawy, nie stanowią usług świadczonych drogą elektroniczną, na indywidualne żądanie usługobiorcy, bez jednoczesnej obecności stron, poniżej przykładowo wymienione usługi ujęte w następujące trzy grupy: (…)

c) usługi, które nie są zapewniane poprzez systemy elektronicznego przetwarzania danych:

– głosowe usługi telefoniczne i związane z nimi tzw. usługi dodane, zapewniane za pomocą sieci telefonicznej (np. usługi poczty głosowej),

– usługi telefaksowe i teleksowe,

– telefoniczne lub telefaksowe konsultacje np. lekarskie, prawnicze itp.,

– teleksowy lub telefoniczny marketing bezpośredni.

W celu ochrony interesów odbiorców usług, a przede wszystkim konsumentów, projekt ustawy wprowadza model ochrony, który uzależnia dozwolenie przesyłania pocztą elektroniczną lub podobnym środkiem komunikacji elektronicznej (np. SMS . skrót od ang. akronimu Short Message Service – usługa krótkich wiadomości tekstowych w telefonii komórkowej) niezamówionych informacji handlowych (tj. informacji przesyłanych na adres elektroniczny, który nie został udostępniony świadomie przez odbiorcę w celu otrzymywania takich wiadomości) od uzyskania uprzedniej zgody ze strony adresatów takich komunikatów (tzw. model opt-in).

Przyjęcie ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną pozwoli zharmonizować przepisy o ochronie praw konsumentów oraz o ochronie danych osobowych dotyczące tak specyficznej materii jaką jest Internet oraz inne sieci teleinformatyczne. Istniejący stan prawny nie przewiduje wystarczającej ochrony konsumenta w handlu elektronicznym.

Zapytanie o zgodę na marketing

Niekiedy spotykane są opinie, że można wysłać do osoby zapytanie czy można wysłać ofertę. Opinie te mają źródło w chwiejnych wypowiedziach regulatorów i sądów – w 2015 r. zostały wydane przez UKE dwa odwrotne stanowiska w tej sprawie, jedno że można drugie, że nie. W 2017 r. UOKiK wydał postanowienie z 29.9.2017, w którym przyjął, że zapytanie zmierza do sprzedaży, stąd mieści się w pojęciu marketingu. Odmiennie wypowiedział się Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w wyr. z dnia 4 stycznia 2019 r. (IV Ca 1873/16), w sprawie o naruszenie dóbr osobistych. W mojej ocenie, w zakresie wykładni art. 172 PT, wyrok ten nie jest słuszny jak chodzi o argumentację, a jak chodzi o konkluzję to słuszny jest w stosunku do przedsiębiorców, ale nie konsumentów. Regulacja art. 10 usude i 172 PT to regulacja antyspamowa. Spamem jest niechciany kontakt niezależnie od jego treści. Można powiedzieć, że pytanie o zgodę na ofertę jest jeszcze bardziej niechciane (niezamówione) od samej oferty, ponieważ oferta ma przynajmniej jakąś merytoryczną treść, z którą można się zapoznać, a pytanie może tylko zirytować odbiorcę koniecznością odbierania maila bez wartościowej treści i odpisania, żeby się czegoś dowiedzieć. Chodzi zwłaszcza o maile, bo co do telefonowania, to zupełnie nie ma znaczenia czy przedsiębiorca zacznie rozmowę: „mogę przedstawić ofertę?” czy „mam do przedstawienia super fajną ofertę, otóż …”. Poza tym pytanie jest akcją zaczepną, która zmierza do sprzedaży, także na pewno mieści się w definicji marketingu. Celem regulacji jest ochrona przed formą kontaktu (elektronicznie) i przed łatwością identyfikacji (dotarcia do osoby, wyodrębnionej czyli oznaczonej przez adres el czy nr tel) jaką ta forma zapewnia.

W art. 172 PT jest alternatywa łączna „lub” czy koniunkcja „i” a może alternatywa rozłączna „albo”

Sąd wskazał, że „Ponadto, zakaz obowiązuje jedynie przy założeniu, że używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych następuje przy jednoczesnym użyciu automatycznych systemów wywołujących, których stosowanie przez stronę pozwaną nie zostało wykazane” Z jednej strony Sąd ma rację, patrząc na przepis, jest tam koniunkcja „i”, więc zgodnie z zasadami logiki formalnej, żeby przepis (zakaz) miał zastosowanie musi użyty być automat i telekomunikacyjne urządzenie końcowe (do nadania odebrania lub przetworzenia informacji). Z drugiej strony regulator, a za nim SOKiK, który kontroluje jego decyzje, koniunkcję tę uważa za alternatywę łączną „lub” (tak, sygn. akt XVII AmT 24/20). Gdyby przepis był odczytywany jedynie zgodnie z zasadami logiki formalnej i w zaufaniu do woli zademonstrowanej przez ustawodawcę, to art. 172 PT dotyczy wyłącznie automatycznych systemów wywołujących – i w takim wypadku zarówno e – mail marketing jak i marketing telefoniczny, o ile wykonuje to człowiek a nie bot, jest w pełni dopuszczalny wobec osób prawnych, bo z kolei art. 10 usude nie dotyczy osób prawnych. Jednak prowadziłoby to do pozbawienia ochrony konsumentów przed marketingiem telefonicznym, bo z kolei art. 10 usude telefonu nie dotyczy (chroniłby konsumenta tylko przed mailem).

Poza tym z uzasadnienia projektu (VII kadencja, druk nr 2076) wynika że ustawodawca chciał rozszerzyć zakaz na telekomunikacyjne urządzenia końcowe a nie mówi nic o ich jednoczesnym użyciu z automatycznymi systemami wywołującymi (boty). Zastosowanie koniunkcji odbiera sens nowelizacji (nic by się nie zmieniło), ponieważ transmisja z automatycznych systemów wywołujących i tak trafia na telekomunikacyjne urządzenia końcowe (telefon, komputer itd.), koniunkcja wynika więc z natury rzeczy (nie da się przekazać komunikatu przy użyciu wyłącznie jednego automatycznego systemu wywołującego, jakieś urządzenie musi być na drugim końcu sieci, o tym ustawodawca nawet nie wspomina jako o czymś oczywistym), a ustawodawca dodał alternatywę (choć użył łącznika „i”, który w zależności od kontekstu nie musi oznaczać koniunkcji), czyli również przy użyciu bezpośrednim przez nadawcę telekomunikacyjnego urządzenia końcowego (np. telefonu) komunikat jest zakazany bez zgody odbiorcy, poniżej fragment uzasadnienia projektu:

d) zmiany w ustawie – Prawo telekomunikacyjne w zakresie art. 172, polegające na:

– rozszerzeniu na telekomunikacyjne urządzenia końcowe zawartego w ust. 1 tego artykułu zakazu używania dla celów marketingu bezpośredniego, bez uprzedniej zgody abonenta lub użytkownika końcowego, automatycznych systemów wywołujących,

– dodaniu w tym artykule ust. 3, zakazującego używania środków, o których mowa w ust. 1, na koszt konsumenta.

Zmiany te mają na celu zapewnienie transpozycji art. 10 dyrektywy 2002/65/WE (obecnie transponowanego w art. 6 ust. 3 i 4 ustawy o ochronie niektórych praw konsumentów, która – jak wskazano wyżej – zostanie uchylona), a przy okazji uzupełnienie transpozycji art. 13 dyrektywy 2002/58/WE dotyczącej przetwarzania danych osobowych i prywatności w sektorze łączności elektronicznej,

O istnieniu automatycznego systemu wywołującego decyduje oprogramowanie, a więc telekomunikacyjne urządzenie końcowe, które może służyć zarówno do odbioru jak i nadania komunikatu (np. komputer, telefon) stanie się automatycznym systemem wywołującym (botem), jeśli użytkownik zainstaluje na nim odpowiednią aplikację.

Tak naprawdę najodpowiedniejszym łącznikiem byłaby alternatywa rozłączna „albo”, ponieważ w przepisie chodzi o zakaz skierowany do nadawcy i dotyczący urządzeń do nadawania. Nadawca nie może prowadzić marketingu bez zgody odbiorcy ani w ten sposób że weźmie telefon (telekomunikacyjne urządzenie końcowe) i sam zadzwoni z marketingowym przekazem ani w ten sposób że zainstaluje apkę i ustawi ją żeby o oznaczonych godzinach dzwoniła z zadanym komunikatem marketingowym (automatyczny system wywołujący – bot). A nie można na telekomunikacyjne urządzenie końcowe dostarczyć jednocześnie komunikatu z telekomunikacyjnego urządzenia końcowego i automatycznego systemu wywołującego (w każdym razie nawet jeśli technicznie możliwe to funkcjonalnie jest to bezcelowe). I prawdopodobnie o tę alternatywę chodziło ustawodawcy: wyliczenie dwóch zakazanych aktywności, albo jedno albo drugie i obydwa zakazane bez zgody.

Krótko mówiąc, w tym bardzo technicznie brzmiącym przepisie chodzi o wyliczenie, że przedsiębiorca bez zgody odbiorcy (abonenta, użytkownika końcowego) nie może:

Obszerne wyjaśnienie rozumienia łącznika „i” znajduje się również w decyzji (s. 5 i n.) UKE w sprawie Tani Opał, której dotyczy ww. wyrok. W uzasadnieniu UKE zwraca również uwagę, że chroni każdego abonenta i użytkownika końcowego, w przypadku osób prywatnych chroni ich prywatność, zaś w przypadku przedsiębiorców ich niezakłóconą pracę:

Działanie Strony mogło w istotny sposób narażać abonentów i użytkowników końcowych na niechciane, niezamówione komunikaty marketingowe, zakłócające ich prywatność (w przypadku osób fizycznych) lub dezorganizujące pracę (w przypadku przedsiębiorców), poprzez przedstawienie im oferty marketingowej wbrew ich woli. Zatem dochodziło do narzuconego przez przedsiębiorcę przedstawienia oferty marketingowej za pomocą realizowanych połączeń telefonicznych, w konsekwencji naruszających prywatność odbiorców tych treści, tj. użytkowników końcowych lub abonentów, w dużo większym zakresie, niż w przypadku innych form prowadzenia działalności marketingowej (np. wysyłaniu wiadomości SMS lub wiadomości email).

Podsumowanie

Reasumując, na marketing elektroniczny potrzebna jest zgoda, w przypadku przedsiębiorców (B2B) jest pole manewru wynikające z faktu, że dane kontaktowe upublicznione są przez przedsiębiorcę w celu prowadzenia działalności gospodarczej, która polega również na robieniu zakupów. Poza tym przedsiębiorca zwykle nie ma pretensji, że inny składa mu propozycję rozmowy nt. swoich usług czy towarów, bo wie że sam niejednokrotnie chce się z taką ofertą zwrócić. Z tego względu w relacjach B2B można sobie pozwolić na dużo bardziej liberalne podejście niż w relacjach B2C. Chociaż w wyr. z 22 października 2021 r. sygn. akt XVII AmT 24/20 SOKiK powołał się na pogląd doktryny (przy okazji), zgodnie z którym z zamieszczenia adresu mailowego na www nie można wnosić o zgodzie na marketing. Powołany tam komentarz jest z 2019 r., więc być może sprzed ustawy wdrażającej rodo, która odesłała do warunków ważności zgody w rodo, gdzie mowa jest o złożeniu oświadczenia woli przez każde jednoznaczne zachowanie (przepis mówi: oświadczenie lub działanie), czego nie było wcześniej. Wcześniej przepis mówił, że zgoda nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści, przez co rozumiano, że oświadczenie woli o zgodzie nie może być wyrażone przez każde zachowanie (dorozumiana z każdego zachowania), tylko przez konkretne zachowanie, tj. pisemne oświadczenie (w tym elektroniczne). Czyli warunki skuteczności zgody były inne od warunków dla oświadczeń woli w k.c. gdzie art. 60 stanowi:

Art. 60. Z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być
wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli).

Obecnie warunki te pokrywają się z art. 60 k.c., natomiast art. 65 k.c. zawsze miał i ma zastosowanie, ponieważ każde zachowanie konwencjonalne jest osadzone w kontekście, który wpływa na jego znaczenie:

Art. 65. § 1. Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
§ 2. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym
brzmieniu.

Zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje

Art. 4 pkt 11 rodo wymienia cechy zgody, m.in. jednoznaczność, natomiast w kilku motywach ma miejsce rozwinięcie i sprecyzowanie wymogów skuteczności zgody. Motyw 32 dotyczy jednoznaczności i mówi, że jednoznaczność musi być osiągnięta w danym kontekście (okolicznościach), nie podaje jednak wskaźników uniwersalnych niezależnych od kontekstu. Te wskaźniki, jako mający zastosowanie w zakresie nieuregulowanym, bardziej ogólny akt prawny, dotyczący oświadczeń woli, podaje k.c. Są to zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje. Te wskaźniki wykładni oświadczeń woli skłaniają do przyjęcia, że przedsiębiorca który dla celu prowadzenia działalności upublicznia ogólny adres el biuro@firma, czyni to jednoznacznie i w równym stopniu dla sprzedaży co dla zakupów zgodnych ze swoją działalnością. Jednoznacznie dla sprzedaży będzie przeznaczony adres zamówienia@firma, a jednoznacznie dla zakupów oferty@firma. Wbrew zasadom współżycia społecznego i ustalonym zwyczajom byłoby pomijanie faktu, że adres el upublicznia przedsiębiorca (JDG czy organizacja). Tak dorozumiana zgoda, nie obejmuje ponawiania uporczywych komunikatów, takie działanie nie mieści się w zasadach współżycia społecznego i ustalonych zwyczajach. W ten sposób wskaźniki te zapewniają również wystarczającą ochronę innych abonentów niż osoby fizyczne, przed uciążliwymi komunikatami, o których mowa w art. 13 ust. 5 zd. 2 dyrektywy 2002/58/WE.

Stan faktyczny oceniany w postępowaniu miał miejsce przed nowelizacją przesłanek skuteczności zgody, stąd należy wnosić, że komentarz też dotyczy dawnego stanu prawnego.

Trzech regulatorów

Nielegalny marketing podlega ocenie trzech regulatorów:

  • Prezesa Urzędu Ochrony Danych Osobowych (PUODO) w zakresie w jakim dotyczy naruszenia prawa ochrony danych osobowych – brak podstawy prawnej (zgody) na cel lub sposób (kanał komunikacji) przetwarzania. O administracyjnej karze pieniężnej mówi art. 83 rodo. Tu ważne zastrzeżenie. Ponieważ wygląda na to, że UODO w pełni dostrzegł motyw 14 rodo, zaczął respektować normę z niego wynikającą, i obecnie twierdzi, że dane osobowe osoby prawnej, to dane osoby prawnej niepodlegające rodo – wykorzystanie takich danych do marketingu nie będzie podlegało ocenie z punktu widzenia rodo.
  • Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (UKE) w zakresie w jakim dotyczy naruszenia PT, w szczególności art. 172 PT. O administracyjnej karze pieniężnej do 3% przychodu podmiotu w poprzednim roku, mówi art. 209 ust. 1 pkt 25 PT w zw. z art. 210 ust. 1 PT.
  • Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK) w zakresie w jakim narusza zbiorowe interesy konsumentów, o których mowa w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów. O administracyjnej karze pieniężnej mówi art. 106 i n. ustawy – nie większa niż 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary.

Projekt PKE

Na koniec należy zwrócić uwagę, że projektowane są zmiany w regulacji komunikacji elektronicznej – Prawo komunikacji elektronicznej. Problematykę marketingu zawartą obecnie w art. 10 usude i 172 PT zastąpi art. 393 Projektu:

Art. 393. 1. Zakazane jest używanie:

1)     automatycznych systemów wywołujących,

2)     telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, w szczególności w ramach korzystania z usług komunikacji interpersonalnej

– do celów przesyłania niezamówionej informacji handlowej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, w tym marketingu bezpośredniego, do abonenta lub użytkownika końcowego, chyba że uprzednio wyraził on na to zgodę.

2. Zgoda, o której mowa w ust. 1, może być wyrażona przez udostępnienie przez abonenta lub użytkownika końcowego identyfikującego go adresu elektronicznego w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, w celu przesyłania niezamówionej informacji handlowej.

3. Używanie środków, o których mowa w ust. 1, do przesyłania niezamówionej informacji handlowej, w tym marketingu bezpośredniego, nie może odbywać się na koszt użytkownika końcowego lub abonenta.

4. Działanie, o którym mowa w ust. 1, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233).

Wydaje się, że norma wynikająca z projektowanego przepisu jest taka sama jak w obecnym stanie prawnym, powyższe uwagi będą więc aktualne, po wejściu w życie PKE w takim kształcie.

Źródła

Dyrektywa 2002/58/WE

Artykuł 13 Komunikaty niezamówione

1. Używanie automatycznych systemów wywołujących bez ludzkiej ingerencji (aparaty wywołujące automatycznie), faksów lub poczty elektronicznej do celów marketingu bezpośredniego może być dozwolone jedynie wobec abonentów, którzy uprzednio wyrazili na to zgodę.

2. Nie naruszając przepisów ust. 1, w przypadku gdy osoba fizyczna lub prawna otrzymuje od swoich klientów szczegółowe elektroniczne dane kontaktowe dla potrzeb poczty elektronicznej, w kontekście sprzedaży produktu lub usługi, zgodnie z dyrektywą 95/46/WE, ta sama osoba fizyczna lub prawna może używać tych szczegółowych elektronicznych danych kontaktowych na potrzeby wprowadzania na rynek swoich własnych produktów podobnych lub usług, pod warunkiem że klienci zostali jasno i wyraźnie poinformowani o możliwości sprzeciwienia się, w sposób wolny od opłat i prosty, takiemu wykorzystywaniu elektronicznych danych kontaktowych w chwili ich zbierania oraz przy każdej okazji otrzymywania wiadomości, w przypadku klientów, którzy początkowo nie sprzeciwili się takiemu wykorzystywaniu.

3. Państwa Członkowskie podejmują właściwe środki w celu zapewnienia, że wolne od opłat, niezamówione komunikaty do celów marketingu bezpośredniego, w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2, nie są dozwolone bez zgody abonentów ani w odniesieniu do abonentów, którzy nie życzą sobie otrzymywania tego typu komunikatów, wybór między tymi opcjami zostaje ustalony przez ustawodawstwo krajowe.

4. W każdym przypadku zakazana jest praktyka wysyłania poczty elektronicznej do celów marketingu bezpośredniego przerabiająca lub zatajająca tożsamość nadawcy, w imieniu którego wysyłany jest komunikat lub bez aktualnego adresu, na który odbiorca może wysłać wniosek o zaprzestanie takich komunikatów.

5. Przepisy ust. 1 i 3 stosuje się do abonentów będących osobami fizycznymi. Państwa Członkowskie zapewniają również, że w ramach prawa wspólnotowego oraz obowiązującego ustawodawstwa krajowego, uzasadnione interesy abonentów innych niż osoby fizyczne, w odniesieniu do uciążliwych komunikatów, posiadają wystarczającą ochronę.

(4) Dyrektywa 97/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 15 grudnia 1997 r. dotycząca przetwarzania danych osobowych oraz ochrony prywatności w sektorze telekomunikacyjnym [5] przełożyła zasady ustanowione w dyrektywie 95/46/WE na zasady szczególne dla sektora telekomunikacji. Dyrektywa 97/66/WE musi zostać dostosowana do rozwoju rynków i technologii w usługach łączności elektronicznej, aby zapewnić równy poziom ochrony danych osobowych i prywatności użytkownikom dostępnych publicznie usług łączności elektronicznej, bez względu na zastosowane technologie. Ta dyrektywa powinna zatem zostać uchylona i zastąpiona niniejszą dyrektywą.

Art. 10. [Niezamówiona informacja handlowa]
1. Zakazane jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej.
2. Informację handlową uważa się za zamówioną, jeżeli odbiorca wyraził zgodę na otrzymywanie takiej informacji, w szczególności udostępnił w tym celu identyfikujący go adres elektroniczny.
3. Działanie, o którym mowa w ust. 1, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy, o której mowa w art. 9 ust. 3 pkt 1.

Art. 2 Definicje

5) środki komunikacji elektronicznej – rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności pocztę elektroniczną;

3) system teleinformatyczny – zespół współpracujących ze sobą urządzeń informatycznych i oprogramowania, zapewniający przetwarzanie i przechowywanie, a także wysyłanie i odbieranie danych poprzez sieci telekomunikacyjne za pomocą właściwego dla danego rodzaju sieci telekomunikacyjnego urządzenia końcowego w rozumieniu ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2019 r. poz. 2460);

4) świadczenie usługi drogą elektroniczną – wykonanie usługi świadczonej bez jednoczesnej obecności stron (na odległość), poprzez przekaz danych na indywidualne żądanie usługobiorcy, przesyłanej i otrzymywanej za pomocą urządzeń do elektronicznego przetwarzania, włącznie z kompresją cyfrową, i przechowywania danych, która jest w całości nadawana, odbierana lub transmitowana za pomocą sieci telekomunikacyjnej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne;

2) informacja handlowa – każdą informację przeznaczoną bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy lub osoby wykonującej zawód, której prawo do wykonywania zawodu jest uzależnione od spełnienia wymagań określonych w odrębnych ustawach, z wyłączeniem informacji umożliwiającej porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej z określoną osobą oraz informacji o towarach i usługach niesłużącej osiągnięciu efektu handlowego pożądanego przez podmiot, który zleca jej rozpowszechnianie, w szczególności bez wynagrodzenia lub innych korzyści od producentów, sprzedawców i świadczących usługi;

Art. 172. [Używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego lub przesyłania niezamówionej informacji handlowej] 1. Zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego lub przesyłania niezamówionej informacji handlowej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę.
2. Przepis ust. 1 nie narusza zakazów i ograniczeń dotyczących przesyłania niezamówionej informacji handlowej wynikających z odrębnych ustaw.
3. Używanie środków, o których mowa w ust. 1, dla celów marketingu bezpośredniego nie może odbywać się na koszt konsumenta.
4. Działanie, o którym mowa w ust. 1, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233).

E – privacy:

(32) W niniejszym rozporządzeniu pojęcie „marketing bezpośredni” odnosi się do wszelkich form reklamy, w ramach których osoba fizyczna lub prawna wysyła materiały do celów marketingu bezpośredniego, kierując je bezpośrednio do jednego zidentyfikowanego użytkownika końcowego lub większej liczby zidentyfikowanych użytkowników końcowych lub do możliwych do zidentyfikowania użytkowników końcowych przy użyciu usług łączności elektronicznej. Poza oferowaniem produktów i usług w celach komercyjnych powinno to obejmować również wiadomości wysyłane przez partie polityczne, które kontaktują się z osobami fizycznymi za pośrednictwem usług łączności elektronicznej, aby promować swoje partie. To samo powinno dotyczyć wiadomości wysyłanych przez inne organizacje nienastawione na zysk w celu promowania działalności organizacji.

Art. 4 ust. 3 lit. f) „komunikaty marketingu bezpośredniego” oznaczają wszelkie formy reklamowania, pisemne lub ustne, przesyłane jednemu zidentyfikowanemu lub dającemu się zidentyfikować użytkownikowi końcowemu usług łączności elektronicznej lub większej ich liczbie, obejmujące korzystanie ze zautomatyzowanych systemów wywoływania i łączności, z interakcją ludzką lub bez niej, z poczty elektronicznej, wiadomości tekstowych itp.; 

Art. 4 Definicje

11) „zgoda” osoby, której dane dotyczą oznacza dobrowolne, konkretne, świadome i jednoznaczne okazanie woli, którym osoba, której dane dotyczą, w formie oświadczenia lub wyraźnego działania potwierdzającego, przyzwala na przetwarzanie dotyczących jej danych osobowych;

Art. 7 Warunki wyrażenia zgody 1. Jeżeli przetwarzanie odbywa się na podstawie zgody, administrator musi być w stanie wykazać, że osoba, której dane dotyczą, wyraziła zgodę na przetwarzanie swoich danych osobowych.

2. Jeżeli osoba, której dane dotyczą, wyrażą zgodę w pisemnym oświadczeniu, które dotyczy także innych kwestii, zapytanie o zgodę musi zostać przedstawione w sposób pozwalający wyraźnie odróżnić je od pozostałych kwestii, w zrozumiałej i łatwo dostępnej formie, jasnym i prostym językiem. Część takiego oświadczenia osoby, której dane dotyczą, stanowiąca naruszenie niniejszego rozporządzenia nie jest wiążąca.

3. Osoba, której dane dotyczą, ma prawo w dowolnym momencie wycofać zgodę. Wycofanie zgody nie wpływa na zgodność z prawem przetwarzania, którego dokonano na podstawie zgody przed jej wycofaniem. Osoba, której dane dotyczą, jest o tym informowana, zanim wyrazi zgodę. Wycofanie zgody musi być równie łatwe jak jej wyrażenie.

4. Oceniając, czy zgodę wyrażono dobrowolnie, w jak największym stopniu uwzględnia się, czy między innymi od zgody na przetwarzanie danych nie jest uzależnione wykonanie umowy, w tym świadczenie usługi, jeśli przetwarzanie danych osobowych nie jest niezbędne do wykonania tej umowy.

Art. 21 Prawo do sprzeciwu (…) 3. Jeżeli osoba, której dane dotyczą, wniesie sprzeciw wobec przetwarzania do celów marketingu bezpośredniego, danych osobowych nie wolno już przetwarzać do takich celów.

Uzasadnienie projektu ustawy druk nr 627

Zmiana dokonywana w treści art. 10 ust. 1 ustawy prowadzi do prawidłowej implementacji przepisu art. 13 ust. 1 dyrektywy 2002/58/WE zmienionej przepisami dyrektywy 2009/136/WE. Przepis art. 10 ust. 1 i 2 ustawy stanowi bezpośrednią implementację przepisu art. 13 ust. 1 dyrektywy, natomiast przepis art. 13 ust. 5 dyrektywy precyzuje, iż możliwość przesyłania tzw. informacji handlowych dopuszczona przepisem art. 13 ust. 1 dotyczy wyłącznie odbiorców będących osobami fizycznymi. Ponieważ jednak literalna wykładnia obecnie obowiązującego przepisu prowadzić może do wątpliwości, czy przepis dotyczy również odbiorców będących osobami prawnymi, zmiana prowadzi do rozwiania tych wątpliwości poprzez wyraźne wskazanie, iż zakaz wynikający z art. 10 ust. 1, stosownie do korespondujących przepisów art. 13 ust. 1 i 5 znowelizowanej dyrektywy 2002/58/WE, dotyczy wyłącznie odbiorców będących osobami fizycznymi.

Zmiana ma na celu ograniczenie regulacji do osób fizycznych, a jednocześnie umożliwienie kontaktów dwustronnie profesjonalnych – biznesowych, które w chwili obecnej, ze względu na problemy interpretacyjne odnośnie do uprzedniej zgody profesjonalnego podmiotu na przesłanie informacji handlowej poprzez zamieszczenie adresu poczty elektronicznej na stronie internetowej, są utrudnione.

Stosownie do art. 13 ust. 5 dyrektywy o prywatności i łączności elektronicznej, odnośnie do ochrony dla uzasadnionych interesów abonentów innych niż osoby fizyczne należy wskazać, iż odpowiedni poziom ochrony podmiotów innych niż osoby fizyczne gwarantuje art. 172 ustawy – Prawo telekomunikacyjne, który zakazuje wykorzystywania automatycznych systemów wywołujących (bez ludzkiej ingerencji, o masowym charakterze) do celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę. Przepis ten w wystarczający sposób chroni zatem podmioty inne niż osoby fizyczne przed zjawiskiem masowego przesyłania informacji handlowych, zwłaszcza że domniemanie wyrażenia zgody przez umieszczenie adresu przedsiębiorcy na stronie internetowej jest niemożliwe ze względu na brzmienie art. 174 ustawy – Prawo telekomunikacyjne, zgodnie z którym zgoda:

1)   nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści,

2)   może być wyrażona drogą elektroniczną, pod warunkiem jej utrwalenia i potwierdzenia przez użytkownika,

3)   może być wycofana w każdym czasie, w sposób prosty i wolny od opłat.

Fragment uzasadnienia wyroku sygn. akt: IV Ca 1873/16

Według Sądu Rejonowego pozwanej nie można zarzucić bezprawnego naruszenia zakazu kontaktu telefonicznego wyrażonego w art. 172 ust. 1 Prawa Telekomunikacyjnego, zgodnie z którym zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę. Sąd zwrócił uwagę na odróżnienie pojęcia marketingu bezpośredniego od innych form marketingu. Przyjmuje się, że marketing bezpośredni służy informowaniu o możliwości bezpośredniego nabycia towarów lub usług oraz składania potencjalnym klientom propozycji zawarcia umów, tym samym nie obejmuje swym zakresem pojęciowym kontaktów z użytkownikami końcowymi podejmowanych celem informowania o działalności przedsiębiorcy bez składania mu oferty handlowej i propozycji zawarcia umowy przez telefon. Marketing bezpośredni pozwala konsumentom kupować produkty i usługi dzięki wykorzystaniu różnych mediów reklamy, z pominięciem bezpośredniego kontaktu osobistego ze sprzedawcą; oprócz tworzenia wizerunku marki, celem marketingu bezpośredniego jest uzyskanie bezpośredniej, najczęściej natychmiastowej i dającej się zmierzyć reakcji konsumenta. Wobec powyższego Sąd stwierdził, iż nie jest sprzeczne z art. 172 Prawa Telekomunikacyjnego wykonywanie przez pracowników pozwanej połączeń na losowo wybrane numery abonentów bez ich zgody w celu ustalenia, czy wyrażają oni zgodę na kontakt telefoniczny w celu marketingu bezpośredniego. Dopiero po wyrażeniu zgody strona pozwana prowadzi w stosunku do abonentów czynności polegające na marketingu bezpośrednim. Wyrażony w przytoczonym przepisie zakaz powinien być, zgodnie z konstytucyjną zasadą proporcjonalności, interpretowany w sposób ścisły, a nie rozszerzający, zwłaszcza że obowiązuje również w odniesieniu do abonentów będących przedsiębiorcami. Gdyby bowiem ustawodawca chciał zakazać kontaktu z abonentem w sposób całkowity, zrezygnowałby z wprowadzenia przesłanki dotyczącej celowości kontaktu. Ponadto, zakaz obowiązuje jedynie przy założeniu, że używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych następuje przy jednoczesnym użyciu automatycznych systemów wywołujących, których stosowanie przez stronę pozwaną nie zostało wykazane.

Sygn. akt XVII AmT 24/20 WYROK z dnia 22 października 2021 r. Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów

Decyzją z dnia 31 października 2019 r. Nr (…) Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (Prezes UKE, pozwany) na podstawie art. 210 ust. 1 – 3 oraz art. 209 ust. 1 pkt 25 w zw. z art. 172 ust. 1 i art. 174 oraz art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1954 z późn. zm., Pt) oraz na podstawie art. 104 § 1 k.p.a. po przeprowadzeniu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie nałożenia kary pieniężnej na (…) Sp. z o.o. w Z. obecnie w Z. (powód) w związku z niewypełnieniem obowiązku uzyskania zgód abonentów lub użytkowników końcowych, o których mowa w art. 172 i 174 Pt, w związku z kontaktami nawiązywanymi dla celów marketingu bezpośredniego przy użyciu telekomunikacyjnych urządzeń końcowych lub automatycznych systemów wywołujących w okresie od dnia 1 stycznia 2017 r. do dnia 16 października 2017 r. nałożył na powoda karę pieniężną w wysokości 500 000 zł, płatną do budżetu państwa, za naruszenie art. 172 ust. 1 Pt w związku z art. 174 pkt 1 Pt, za niewypełnienie obowiązku uzyskania uprzedniej zgody abonentów lub użytkowników końcowych na używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych dla celów marketingu bezpośredniego przez użycie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych polegające na nawiązywaniu kontaktów telefonicznych w celu poinformowania o działalności powoda, w tym o ofercie sprzedaży węgla oraz ekogroszku, w okresie od 1 stycznia 2017 r. do 16 października 2017 r.

W ocenie pozwanego Prezesa Urzędu, jak również Sądu, zgody wymagane przepisem art. 172 ust. 1 Pt powinny być uprzednie tzn. wyrażone jeszcze przed tym, nim dojdzie do używania telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego. Jak słusznie wskazuje S. Piątek w komentarzu do art. 172 Pt „Zgoda powinna odpowiadać wymaganiom określonym w art. 174. Konieczne jest uzyskanie wyraźnej i odrębnej zgody na wykorzystanie automatycznych systemów wywołujących oraz telekomunikacyjnych urządzeń końcowych. Zgoda powinna być uzyskana przed podjęciem jakichkolwiek czynności polegających na marketingu bezpośrednim. Umieszczenie na stronie internetowej jednostki organizacyjnej adresu elektronicznego (np. adresu poczty elektronicznej) nie oznacza wyrażenia zgody na przesyłanie przekazów marketingowych z wykorzystaniem automatycznych systemów wywołujących lub telekomunikacyjnych urządzeń końcowych (St. Piątek, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz Wydanie 4 z 2019 r.).

PT Art.  2.  [Definicje] (…)

43) telekomunikacyjne urządzenie końcowe – urządzenie telekomunikacyjne przeznaczone do podłączenia bezpośrednio lub pośrednio do zakończeń sieci;

46) urządzenie telekomunikacyjne – urządzenie elektryczne lub elektroniczne przeznaczone do zapewniania telekomunikacji;

35) sieć telekomunikacyjna – systemy transmisyjne oraz urządzenia komutacyjne lub przekierowujące, a także inne zasoby, w tym nieaktywne elementy sieci, które umożliwiają nadawanie, odbiór lub transmisję sygnałów za pomocą przewodów, fal radiowych, optycznych lub innych środków wykorzystujących energię elektromagnetyczną, niezależnie od ich rodzaju;

automatyczny system wywołujący – każdy system techniczny służący do przekazywania komunikatów indywidualnym odbiorcom, bez bezpośredniego udziału człowieka. Cecha automatyczności jest związana z inicjowaniem i realizowaniem przekazu za pomocą odpowiednio zaprogramowanych urządzeń przyłączonych do sieci telekomunikacyjnej. Po stronie użytkownika wywołującego występuje jedynie nadanie komunikatu, a po stronie użytkownika wywoływanego wyłącznie odbiór. Po stronie nadawcy brak jest bezpośredniego udziału człowieka w procesie komunikowania. Przepis art. 172 ust. 1 dotyczy wszelkich automatycznych systemów wywołujących, nie tylko systemów głosowych, faksowych i poczty elektronicznej. Przepis ustawy ma również zastosowanie do systemów generujących komunikaty SMS, MMS, komunikatorów internetowych i innych form komunikowania drogą telekomunikacyjną za pomocą głosu, teksu, obrazu itp. (S. Piątek, Prawo telekomunikacyjne, Komentarz, Warszawa 2019)

Ustawa o radiofonii..

Art. 4 pkt 17) reklamą jest przekaz handlowy, pochodzący od podmiotu publicznego lub prywatnego, w związku z jego działalnością gospodarczą lub zawodową, zmierzający do promocji sprzedaży lub odpłatnego korzystania z towarów lub usług; reklamą jest także autopromocja;

Dyrektywa 2000/31/WE

Artykuł 7 Niezamówione informacje handlowe

1. Poza innymi wymaganiami przewidzianymi przez prawo wspólnotowe Państwa Członkowskie, które dopuszczają niezamówione informacje handlowe przesyłane pocztą elektroniczną, zapewniają, żeby informacje handlowe przesyłane przez usługodawcę mającego siedzibę na ich terytorium były wyraźnie i jednoznacznie rozpoznawalne jako takie w momencie ich otrzymania przez odbiorcę.

2. Bez uszczerbku dla dyrektywy 97/7/WE oraz dyrektywy 97/66/WE Państwa Członkowskie podejmują środki w celu zagwarantowania, żeby usługodawcy przesyłający pocztą elektroniczną niezamówione informacje handlowe regularnie sprawdzali i stosowali się do rejestrów wyłączeń, do których osoby fizyczne, które nie chcą otrzymywać tego typu informacji, mogą się wpisać.

(30) Przesyłanie pocztą elektroniczną niezamawianych informacji handlowych może okazać się niepożądane przez konsumentów i podmioty świadczące usługi społeczeństwa informacyjnego oraz może zakłócić sprawne funkcjonowania sieci interaktywnych; kwestia zgody konsumenta na niektóre formy niezamawianej informacji handlowej nie jest podejmowana przez niniejszą dyrektywę, ale była już ona przedmiotem w szczególności dyrektywy 97/7/WE oraz dyrektywy 97/66/WE; w Państwach Członkowskich, które zezwalają na wysyłanie pocztą elektroniczną niezamawianych informacji handlowych wprowadzenie stosownych mechanizmów filtrujących powinno być popierane i ułatwiane; ponadto konieczne jest w każdej sytuacji, aby niezamawiane informacje handlowe dawały się jasno określić jako takie, tak by polepszyć przejrzystość oraz ułatwić działanie takich inicjatyw branżowych; przesyłanie pocztą elektroniczną niezamawianych informacji handlowych nie powinno pociągać za sobą dodatkowych kosztów dla odbiorcy.

Sygn. akt XVII AmT 17/17

Technika legislacyjna zastosowana w art. 172 ust. 1 Pt w postaci połączenia słów „telekomunikacyjne urządzenia końcowe” oraz „automatyczne systemy wywołujące” spójnikiem „i” nie oznacza, iż zakazane jest wyłącznie takie użycie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych w celu marketingu bezpośredniego, które jednocześnie stanowi użycie automatycznych systemów wywołujących. Jak zauważył Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 marca 2015 r. sygn. akt IV KK 382/14, LEX nr 1654750, „(…) wyrażenia zawarte w przepisach ustawy niejednokrotnie zawierają słowa niepełnoznaczne, znaczeniowo niesamodzielne, służące do konstrukcji wyrażeń złożonych. W kategoriach językowych najczęściej są to przyimki, spójniki oraz partykuły. Słowa te służą do konstrukcji tekstu i samodzielnie nie wskazują żadnych przedmiotów, ich funkcje są konstruktywne i uniwersalne. Słowa takie nazywane są funkcyjnymi (pomocniczymi, synsygramatycznymi lub gramatycznymi). Słowami tymi legislator posługuje się przy formułowaniu przepisów prawnych w wielu dziedzinach prawa. Spójniki „i” oraz „lub” mogą być odczytane nie tylko jako spójniki zdaniotwórcze (do zbudowania nazwy złożonej w zdaniu podmiotowo – orzecznikowym), tj. jako funktory koniunkcji, bądź funktory alternatywy zwykłej, ale i jako tzw. spójniki współrzędne (odpowiadające jedynie funktorom koniunkcji oraz alternatywy zwykłej). I użyte są wtedy w znaczeniu enumeracyjnym, tym samym mogą być stosowane zamiennie (por. A. Malinowski Systematyka wewnętrzna ustawy, Wydawnictwo sejmowe, Warszawa 2007, s. 106 – 114)”.