Ustawa o wychowaniu w trzeźwości (dalej: u.w.t) rozdziela różne nakazy i zakazy na rozmaite podmioty. W art. 17 par. 1 nakazuje aby pracodawca nie dopuścił do pracy pracownika, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że ten jest nietrzeźwy. Normę taką można by wyprowadzić już z art. 207 k.p.
BADANIE NASTĘPCZE
Art. 17. [Obowiązek niedopuszczenia do pracy pracownika pod wpływem alkoholu]
1. Kierownik zakładu pracy lub osoba przez niego upoważniona mają obowiązek niedopuszczenia do pracy pracownika, jeżeli zachodzi uzasadnione podejrzenie, że stawił się on do pracy w stanie po użyciu alkoholu albo spożywał alkohol w czasie pracy. Okoliczności stanowiące podstawę decyzji powinny być podane pracownikowi do wiadomości.
Ustawodawca nie określa w jaki sposób pracodawca ma ustalić stan nietrzeźwości ani jakie okoliczności mogą zasadnie wywołać u niego podejrzenie. Okoliczności takie jednak ma podać pracownikowi do wiadomości. Wystarczy więc sama obserwacja pracodawcy np. że pracownik jest niewyraźny i czuć od niego alkohol, najlepiej ze względów dowodowych poparta jeszcze obserwacją innych osób, czy też nagrana. To wystarczy dla decyzji o niedopuszczeniu do pracy.
3. Na żądanie kierownika zakładu pracy, osoby przez niego upoważnionej, a także na żądanie pracownika, o którym mowa w ust. 1, badanie stanu trzeźwości pracownika przeprowadza uprawniony organ powołany do ochrony porządku publicznego. Zabiegu pobrania krwi dokonuje osoba posiadająca odpowiednie kwalifikacje zawodowe. Do badania stanu trzeźwości stosuje się przepisy, wydane na podstawie art. 47 ust. 2.
Art. 17 ust. 3 z kolei adresuje nakaz do uprawnionego organu powołanego do ochrony porządku publicznego, aby na żądanie osób zaangażowanych w spór (pracownika lub pracodawcy), pojawił się w zakładzie i przeprowadził badanie w trybie wynikającym z art. 47. ust. 2 u.w.t.
Art. 17 ust. 3 statuuje więc kompetencję dla pracodawcy i pracownika, do żądania od organu (np. policji) przeprowadzenia badania. Nie stanowi natomiast jedynego trybu w jakim badanie może być przeprowadzone. Nie stanowi więc obowiązku wzywania policji, choć wezwanie policji dla potrzeb przyszłego postępowania, jest wskazane, a sama norma ma właśnie na celu dać stronom możliwość uzyskania silnego dowodu przy udziale władzy publicznej (reprezentowanej np. przez policję). Gdyby art. 17 ust. 3 miał stanowić obowiązek pracodawcy musiałby być inaczej sformułowany. Przede wszystkim musiało by być wyraźnie określone, kto ma obowiązek – tymczasem przepis nie rozstrzyga, kto ma żądać badania natomiast rozstrzyga, kto ma na żądanie reagować. Może żądać (ma kompetencje) zarówno pracownik jak i pracodawca.
Podstawa zebrania danych – lit. f
Pracodawca nawet jeśli nie przeprowadzi badania, to i tak sporządzając protokół (notatkę) ze zdarzenia i wprowadzając ją go do akt pracownika, zbierze jego dane osobowe zaobserwowane (pracownik dnia … został niedopuszczony do pracy z powodu podejrzenia nietrzeźwości, ponieważ był niewyraźny co potwierdzają świadkowie …, a ponadto wynika z nagrania monitoringu).
Zbierze dane i będzie je przechowywał na podstawie art. 6 ust. 1 lit. f rodo. Obowiązkiem pracodawcy jest nie dopuścić pracownika do pracy, a w jego prawnie uzasadnionym interesie leży zgromadzenie dowodów (w tym danych osobowych) które potwierdzą prawidłowość postępowania. Jeśli pracownik, będzie chciał obalić domniemanie że jest nietrzeźwy, może z własnej inicjatywy albo przystając na propozycję pracodawcy, poddać się badaniu, które przeprowadzą na dostępnym sprzęcie. Samodzielne badanie ma znacznie niższy walor dowodowy.
Zgoda warunkiem badania ale nie podstawą przetwarzania danych
Jeśli badanie odbędzie się we własnym zakresie przez pracodawcę, warunkiem będzie zgoda pracownika. Jednak wyniki badania będą przetwarzane (przechowywane) przez pracodawcę na podstawie prawnie uzasadnionego interesu. Zakres zastosowania art. 17 u.w.t. nie dotyczy więc problemu badania prewencyjnego, ze względu na sytuacje newralgiczne, jak działalność firmy transportowej, gdzie badanie kierowców, nie jest wprawdzie nakazane, ale nie jest też zabronione.
W przypadku wezwania policji osoba nie jest już pytania o zgodę na badanie, jak stanowi rozp. z dnia 28 grudnia 2018 r. w sprawie badań na zawartość alkoholu w organizmie, a policja może stosować środki przymusu bezpośredniego:
§ 8.
1. Badanie krwi przeprowadza się, jeżeli:
1) osoba badana odmawia poddania się badaniu wydychanego powietrza;
BADANIE PREWENCYJNE
Prawnie uzasadniony interes podstawą badania prewencyjnego
W wypadku prywatnego badania następczego poprzedzonego decyzją o niedopuszczeniu ze względu na podejrzenie, podstawą będzie zgoda. Natomiast badania prewencyjne (nieuregulowane wyraźnie) mają znaczenie dla odpowiedzialności pracodawcy i właśnie to znaczenie przesądza legalność badania również z punktu widzenia prawa ochrony danych osobowych, tym razem na podstawie prawnie uzasadnionego interesu. Jeśli chodzi o odpowiedzialność pracodawcy za brak badań prewencyjnych, w takich dziedzinach jak transport, to oczywiście nie może być mowy o odpowiedzialności wynikającej z prawa publicznego (administracyjnej czy karnej), bo podstawą nie może być tu norma powstała w drodze inferencji a wykładnia inna niż stwierdzająca musi być stosowana bardzo ostrożnie, bo grozi zastosowaniem niedozwolonej analogii na niekorzyść adresata normy, ale już roszczenie cywilnoprawne, może być oparte również o wskaźniki wynikające z klauzul generalnych (doświadczenie życiowe, zasady współżycia społecznego), ponieważ na gruncie odpowiedzialności deliktowej bezprawność wykracza poza niezgodność z przepisami, ponadto pracodawca odpowiada za pracownika na zasadzie ryzyka (art. 430 k.c.) jeśli temu można przypisać winę.
Regres do pracownika
Wprawdzie w przypadku nietrzeźwego pracownika (umyślność – art. 120 par. 2 w zw. z art. 122 k.p.), pracodawca będzie miał pełny regres, ale co jeśli pracownik jest niewypłacalny i co z renomą pracodawcy.
Informacja o nietrzeźwości nie stanowi danych wrażliwych
Niewątpliwie w dziedzinach takich jak transport pracodawca nie tylko może ale powinien badać pracownika zanim dopuści go za kierownicę, a na przeszkodzie tej powinności nie stanęło by mu RODO nawet gdyby nie istniał art. 88 (który zresztą jak się wydaje nie daje ustawodawcy krajowemu pełnej dowolności w stosunkach pracy – mówi o uszczegółowieniu, tak jak art. 6 ust. 2, a nie o ograniczeniu tak jak art. 23 ust. 1 rodo), ponieważ podstawa do przetwarzania danych znajdzie się w art. 6 ust. 1 lit. f (informacja o nietrzeźwości nie jest daną wrażliwą, nie dotyczy zdrowia tylko moralności, bliżej jej więc do danych z art. 10 rodo, chyba że chodziłoby o nałogi ale tego badanie nie weryfikuje, a uzasadniony interes przejdzie test równowagi).
Odpowiedzialność pracodawcy za pracownika
Dlatego w obszarach o takim ryzyku wynikającym z nietrzeźwości jak transport, pracodawca powinien dokonywać samodzielnego badania prewencyjnego, bo trudno wymagać żeby odpowiednie organy takie jak policja pełniły w jego przedsiębiorstwie stały dyżur, dopiero niepokojący wynik prywatnego badania, powinien skutkować wezwaniem policji. Podstawą prawną dla takiej prewencyjnej kontroli jest norma wynikająca z art. 430 w zw. z art. 415 k.c. w zw. z art. 6 ust. 1 lit. f rodo (pracodawca odpowiada za pracownika na zasadzie ryzyka, jest więc w jego prawnie uzasadnionym interesie ograniczać to ryzyko przez prewencyjne badania trzeźwości, mające na celu wykluczenie z ruchu pracownika, któremu można by przypisać winę, zwłaszcza, że w przypadku nietrzeźwości nie można liczyć na ubezpieczenie), a może znajdą się i inne bo jak wiadomo w systemie prawa dochodzi do zbiegów norm – konkurencyjnych i eliminacyjnych.
Regulacja KP
Zebranie takich danych (ustalonych w wyniku badania) jest objęte regulacją art. 22(1) par. 4 w zw. z par. 5 zd. 2 k.p. (może żądać udokumentowania, np. przez badanie). Skoro pracodawca odpowiada na zasadzie ryzyka za działania pracownika, a pracownik zgodnie z art. 100 par. 2 pkt 4 k.p. ma obowiązek dbać o dobro zakładu pracy, to należy zrekonstruować odpowiadające temu obowiązkowi uprawnienie pracodawcy, do takiego zorganizowania procesu pracy, który ryzyko szkody ogranicza – w przypadku pracowników – kierowców będzie to prewencyjne badanie trzeźwości. Zresztą niezależnie od tej konstrukcji każdy podmiot prawa cywilnego w tym pracodawca ma uprawnienie do podejmowania czynności faktycznych i prawnych w celu niepogarszania swojej sytuacji.
Postulat wyraźnej regulacji
Prowadzenie badań prewencyjnych jest więc legalne na podstawie prawa zrekonstruowanego z aktualnie obowiązujących przepisów, aczkolwiek postulat wyraźnej regulacji (obowiązek badania ze względu na dobro publiczne) jest jak najbardziej właściwy. Jednak działalność organów orzekających, jest uzasadniona również dlatego, że przepisy są niekompletne i niejasne, a skutkiem tej działalności ma być powstanie jasnego (nie tylko zrozumiałego, ale też słusznego) prawa zgodnie z paremią – iterpretatio cessat in claris. Jeżeli w wyniku poszukiwania prawnego zostaje ustalony stan prawny niezgodny z powszechnym poczuciem słuszności (a każdy się zgodzi, że wypadałoby badać kierowców, porównując dolegliwość wynikającą z badania z dolegliwością wynikającą z wypadku) – należy szukać dalej, w razie potrzeby przez wykładnię korygującą tekst aktu prawnego.
Wyrok SN I PK 194/17
Z tego powodu w mojej ocenie SN w wyrok z 4 grudnia 2018, I PK 194/17, wypowiedział się dwojako. Czytając uzasadnienie widać wyraźnie, że SN stara się sformułować wykładnię skłaniającą do wzywania policji ze względu na walor dowodowy badania (SN nazywa to obowiązkiem przeprowadzenia badania formalnego, choć według mnie treść przepisu nie świadczy o istnieniu obowiązku po stronie pracodawcy, tylko o istnieniu jego kompetencji – w tym zakresie dla celów dowodowych postępowania SN koryguje tekst ustawy), jednocześnie nie formułuje zakazu badania prywatnego. Można więc powiedzieć, że SN sformułował zasadę badania kaskadowego – najpierw prywatnego, a w razie potwierdzenia podejrzenia, formalnego. Przy czym SN rozważa sytuację badania następczego (po decyzji o niedopuszczeniu do pracy), a nie prewencyjnego – czyli SN uznał, że nawet dla stanu faktycznego odpowiadającego hipotezie normy z art. 17 ust. 1 (uzasadnione podejrzenie i badanie następcze), art. 17 ust. 3 nie stanowi zakazu badania prywatnego.
Konkluzja
Tym bardziej dla stanu faktycznego, który w ogóle nie znajduje się w orbicie zainteresowania art. 17 u.w.t. (badanie prewencyjne bez podejrzenia uzasadnione warunkami pracy), art. 17 ust. 3 nie może stanowić takiego zakazu. W wypadku badania prewencyjnego wykładnia korygująca tekst aktu prawnego nie jest nawet potrzebna, wystarczy ustalić, że art. 17 ust. 3 u.w.t nie stanowi publicznoprawnego zakazu prowadzenia kontroli trzeźwości przez inne podmioty niż uprawnione organy, tylko nakaz skierowany do tych organów reagowania na wezwanie pracownika lub pracodawcy i kompetencję do skutecznego wezwania dla zainteresowanych przez spór podmiotów, a o prywatnych badaniach (i tym bardziej o badaniach prewencyjnych) się nie wypowiada. Takie ustalenie w połączeniu z ustaleniem, że rodo nie stoi badaniu na przeszkodzie, pozwala na przyjęcie że badanie stanowi przejaw zapobiegliwości pracodawcy, który mając w tym interes prawny chce ograniczyć ryzyko wynikające z art. 430 k.c. (przy okazji dbając o bezpieczeństwo publiczne, ale o to przede wszystkim powinien troszczyć się ustawodawca) i tym samym dobrą praktykę.